广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2007）佛中法民四终字第X号
上诉人（原审被告）：佛山市顺德区骏景酒店有限公司，住所地广东省佛山市顺德区X镇X路X号。
法定代表人：郑某某，该公司总经理。
委托代理人：梁昌云，广东海迪森律师事务所律师。
委托代理人：李升，广东海迪森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：关志雄，广东万士达律师事务所律师。
委托代理人：陆文镜，广东万士达律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德区骏景酒店有限公司（以下简称骏景酒店）与被上诉人卢某某因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2006）顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年3月2日，骏景酒店与卢某某签订了一份《骏景酒店餐饮部经营管理工作合同》，合同约定：①卢某某任骏景酒店的执行董事兼酒楼总经理职务，福利待遇与酒店总经理级别相同，合同期限为两年，从2006年3月2日起至2008年3月1日止；②工资按月计发，计算周期为上个月的26日至本月25日，其中前三个月按照餐饮总营业额的3.8%计发薪金，从第四个月起，薪金与餐饮营业效益挂钩，以餐饮总营业额的2.8%计发薪金，在完成酒店董事会确定的毛利率指标、费用指标等项的情况下，按超额或未达指标比例进行浮动计算；③从第四个月起，如餐饮总体经营效益连续三个月低于所定指标的85%，骏景酒店有解除工作合同的决定权；④合同期内，任何一方如需修改、变更或中止各条款，应征得另一方同意，并于30天前提出。2006年8月14日，骏景酒店向卢某某发出《终止合同通知》（文件号：（略）），以《骏景酒店餐饮部经营管理工作合同》经过五个月的经营实施，各方面的营业指标均未达标为由，决定取消该合同。骏景酒店并告知卢某某，因各方面的原因，中餐厅将发外经营，故中餐厨房人员及楼面经理级以上的人员须于2006年8月15日晚上八时至九时左右离场，并于2006年8月16至17日期间办理离职手续。2006年8月15日，骏景酒店发出《关于中餐人事异动及开会通知》，内容如下：“根据目前酒店经营管理需要，中餐有关人员与酒店签订的承包合同将于今天停止，中餐的高级管理人员、采购、中厨点心部员工、中厨厨师的最后工作日为2006年8月15日；其他人员不变，并请于今晚20：30准时到中餐厅开会……”。卢某某接到上述通知后，未办妥离职手续便离开骏景酒店。卢某某2006年3月份的工资是5718元、4月份的工资是（略）元、5月份的工资是（略）.32元、6月份的工资是（略）元，均已收取。现骏景酒店尚欠卢某某2006年6月26日至8月15日的工资。2006年8月24日，卢某某向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2006年10月25日作出顺劳仲案字[2006]第X号《仲裁裁决书》，对双方争议作出如下裁决：①解除卢某某与骏景酒店的劳动关系；②骏景酒店向卢某某支付2006年7月份的工资（略）.49元、8月份的工资6003.42元，合共（略）.91元；③骏景酒店向卢某某支付解除劳动合同的经济补偿金（略）.04元；④骏景酒店向卢某某支付未提前30日通知解除劳动合同的经济补偿金（略）.04元；⑤骏景酒店向卢某某支付2006年7月、8月的交通费补贴共1000元；⑥以上四项合共（略）.99元，扣除卢某某在骏景酒店内的“内招”消费签帐（略）元，骏景酒店实应向卢某某支付（略）.99元；⑦驳回卢某某与骏景酒店的其他仲裁请求。卢某某对仲裁裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。诉讼中，骏景酒店确认卢某某2006年7月份的工资是（略）.49元，8月份的工资是6003.42元，上述工资并未支付。骏景酒店向卢某某支付了2006年3月的交通费补贴800元、4月至6月的交通费补贴每月500元。另查明：“卢某试菜明细”（附《客人结帐单》59份）上均注明是“新菜试食”、“宴会菜式试制”或“试菜”、“试点”等字样。“卢某内招明细”（附《客人结帐单》70份）均附有由其他员工签名的《款待申请》，结帐单上均注明“接洽生意”、“业务交流”、“同业交流”等字样。
原审法院认为：卢某某与骏景酒店于2006年3月2日签订的《骏景酒店餐饮部经营管理工作合同》，是双方的真实意思表示，该合同确立了双方的劳动关系，双方应遵照执行。在该合同的执行过程中，双方产生纠纷。现双方一致同意解除该合同，终止双方的劳动关系，予以准许。骏景酒店确认卢某某2006年7月份的工资是（略）.49元，8月份的工资是6003.42元，且上述工资并未支付。故卢某某请求骏景酒店支付2006年7月份、8月份的工资，理由充分，予以支持。由于卢某某的工资是按照营业额计提，故卢某某请求骏景酒店支付补假10.5天期间的工资，理由不充分，不予支持。骏景酒店在没有法律规定或合同约定的情况下，于2006年3月2日向卢某某发出《终止合同通知》（文件号：（略）），以《骏景酒店餐饮部经营管理工作合同》经过五个月的经营实施，各方面的营业指标均未达标为由，决定取消该合同，并决定把中餐厅将发外经营。另外，骏景酒店并于2006年8月15日发出《关于中餐人事异动及开会通知》，告知卢某某最后的工作日为2006年8月15日。骏景酒店的上述行为应视为是单方提出解除与卢某某的劳动关系，且骏景酒店没有按照规定提前三十天通知卢某某。因此，卢某某因骏景酒店未能提前30日通知解除劳动合同，请求骏景酒店支付未提前30日通知解除劳动合同的经济补偿金，理由充分，予以支持。由于卢某某的工资计算方法是以营业额计提，故其工资没有固定的数额，应按其平均工资来计算付未提前30日通知解除劳动合同的经济补偿金，即：（3月份的工资5718元＋4月份的工资（略）元＋5月份的工资（略）.32元＋6月份的工资（略）元＋7月份的工资（略）.49元＋8月份的工资6003.42元）÷6个月×1个月=（略）.04元。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条的规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金”；第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”因此，卢某某请求骏景酒店支付相当于一个月工资的经济补偿金，理由充分，予以支持。其金额按照上述的计算方法，即（略）.04元。“卢某试菜明细”（附《客人结帐单》59份）上注明是“新菜试食”、“宴会菜式试制”或“试菜”、“试点”等字样。而该费用是为骏景酒店试制新菜式而支出的费用，其宗旨是为骏景酒店服务，该费用应由骏景酒店承担。故骏景酒店请求在卢某某的工资中扣除试食新菜式的费用3820元，理由不充分，不予支持。“卢某内招明细”（附《客人结帐单》70份）上附有由其他员工签名的《款待申请》，结帐单上均注明“接洽生意”、“业务交流”、“同业交流”等字样，骏景酒店并未举证证明曾对此提出过异议，故应视为骏景酒店对“卢某内招明细”的用途没有异议，且上述“内招”费用也没有从卢某某每月的工资中扣除。由于该费用是用于骏景酒店的“接洽生意”、“业务交流”、“同业交流”，其受益者为骏景酒店，故应由骏景酒店承担。因此，骏景酒店请求从卢某某的工资中扣除“内招”费用（略）元，理由不充分，不予支持。由于卢某某未办理好离职手续便离开骏景酒店骏景酒店，双方未就工资及补偿金问题进行计算、协商，故骏景酒店不存在故意拖欠卢某某工资及补偿金。因此，卢某某请求骏景酒店支付拖欠工资总额的25%的经济补偿金、相当于一个月工资的50%的额外经济补偿金，理由不充分，不予支持。骏景酒店因提前解除合同，已经承担了违约责任，即承担了向卢某某支付未提前30日通知解除劳动合同的经济补偿金、相当于一个月工资的经济补偿金给卢某某的责任。故卢某某请求骏景酒店支付履行合同可得的工资收入（略）.73元，理由不充分，不予支持。至于交通费补贴问题：骏景酒店向卢某某支付了2006年3月的交通费补贴800元，在之后的4月至6月，每月向卢某某支付交通费补贴每月500元。骏景酒店并未对减少的交通费补贴提出异议，且双方也没有提供证据证明每月的交通补贴费数额，故应按照减少后的数额支付。即骏景酒店应向卢某某支付2006年7月、8月的交通费补贴各500元，合共1000元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十六条、第二十八条、第五十条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、第十一条的规定，判决：一、卢某某与骏景酒店之间的劳动关系于判决发生法律效力之日起解除。二、骏景酒店于判决发生法律效力之日起二十日内，向卢某某支付2006年7月份的工资（略）.49元、8月份的工资6003.42元，合共（略）.91元。三、骏景酒店于判决发生法律效力之日起二十日内，向卢某某支付解除劳动合同的经济补偿金（略）.04元、未提前30日通知解除劳动合同的经济补偿金（略）.04元。四、骏景酒店于判决发生法律效力之日起二十日内，向卢某某支付2006年7月、8月的交通费补贴共1000元。五、驳回卢某某的其他诉讼请求。案件受理费50元，由骏景酒店负担。
上诉人骏景酒店不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院仅凭骏景酒店（略）号文的复印件认定骏景酒店解除劳动合同明显证据不足，骏景酒店并没有主动解除与卢某某的劳动关系，事实上是卢某某自己没有上班，其行为属于自动离职。二、原审法院认为卢某某任职期间在骏景酒店餐厅消费的3820元和（略）元属于为酒店服务，不应由卢某某支付费用错误。骏景酒店只是将酒店餐饮部发包给卢某某经营，而对于试食、试菜等的支出，应以小量配菜为主，但试食、试菜单中有油菜、一般菜式和米饭等，这明显是一顿午餐或晚餐的食用，试食和试菜一般应在厨房部进行，不应另行制成消费单，卢某某的行为已构成个人消费3820元。另外，对于客人结账单70份，虽然冠以同业交流、接洽生意、业务交流的消费名义，但这实质上是卢某某个人招待同行朋友的个人消费，该消费事前没有得到骏景酒店总经理的同意，而至于卢某某在消费后所书写的内容，是其个人的意思，而且也没有人可以证明。卢某某的这些个人消费，应当在其应收工资中扣除，骏景酒店已用不予批准报销的实际行动明确表示了对这些消费的异议。退一步讲，假设是骏景酒店解除劳动合同，但骏景酒店实际只需付（略）.91元＋（略）.04元＋1000元－3820元－（略）元＝4825.95元，综上，原审法院凭不真实的证据复印件认定骏景酒店解除劳动合同不当，其据以判决的证据及理据均不成立，请求二审法院撤销原审判决，驳回卢某某的诉讼请求。
被上诉人卢某某答辩称：原审判决认定事实和适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人骏景酒店和被上诉人卢某某在二审期间均没有提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
另查明，骏景酒店在仲裁答辩称：骏景酒店解除与卢某某的劳动合同有理有据，根据双方在2006年3月2日签订的《骏景酒店餐饮部经营管理工作合同》第二条第2款，卢某某的主要工作职责是在入职后第四个月起使餐饮部门达到收支平衡的目标，但卢某某在接管餐饮部后，部门一直亏损，骏景酒店解除与卢某某的合同是为了防止损失扩大，不属无故解约。
本院认为：本案为劳动合同纠纷。根据骏景酒店的上诉意见，本案双方的争议焦点主要在于两方面：
（一）劳动关系的解除。骏景酒店在仲裁答辩中承认其由于餐饮部门一直亏损的原因解除与卢某某的劳动关系，该自认与卢某某所提交的《终止合同通知》和《关于中餐人事异动及开会通知》可相互印证，因此骏景酒店上诉认为卢某某自动离职的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。根据双方于2006年3月2日签订的《骏景酒店餐饮部经营管理工作合同》第四条第11款，从签订合同的第四个月起，卢某某连续三个月餐饮总体经营效益均低于所定指标的85％，骏景酒店有解除合同的决定权。骏景酒店于2006年8月份以餐饮部门营业指标未达标为由单方解除合同，其行为违反上述合同约定，因此骏景酒店应向卢某某支付解除劳动合同的经济补偿。另一方面，在仲裁委员会裁决骏景酒店向卢某某支付工资（略）.91元、交通补贴1000元、解除合同的经济补偿金（略）.04元及未提前三十天通知解除劳动合同的经济补偿金（略）.04元后，骏景酒店并未在法定十五天的期限内向法院提起诉讼，对此应视为其服从仲裁裁决。综上，原审法院判决骏景酒店向卢某某支付解除劳动合同的经济补偿金及未提前三十天通知解除劳动合同的经济补偿金正确，本院予以维持。
（二）试菜费用3820元和内招费用（略）元应否由卢某某承担。首先，根据《骏景酒店餐饮部经营管理工作合同》第一条的约定，卢某某担任酒店执行董事兼骏景酒楼的总经理，负责统筹经营酒店全部餐饮部门，但在合同中骏景酒店并未规定卢某某的具体职权范围及卢某某行使职权的相关程序。其次，在双方对职权范围没有约定的情况下，卢某某作为负责统筹全部餐饮部门的酒楼总经理，应视为其有权对包括试菜和内部招待在内的酒楼经营行为作出决定，而且双方也没有约定卢某某行使总经理的职权须先经骏景酒店董事会的同意。最后，骏景酒店并未能举证证明卢某某出于其个人利益而进行试菜和内部招待，而且骏景酒店在卢某某负责餐饮部门期间也未对此提出过异议。综上理由，骏景酒店认为试菜费用3820元和内招费用（略）元应由卢某某承担的主张缺乏理据，原审法院不予支持正确，本院对此予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人佛山市顺德区骏景酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘建红
代理审判员麦嘉潮
代理审判员钟学彬
二○○七年六月七日
书记员闫春德
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