上海市第二中级人民法院
民事判决书
（2006）沪二中民四（商）终字第X号
上诉人（原审被告）上海发斯特营销咨询有限公司。
法定代表人岡某某，董事长。
委托代理人植野芳雄，该公司工作人员。
委托代理人黄效愚，北京市天元律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审原告）上海静安云鼎广告设计部。
投资人杜菊英，经理。
委托代理人丁某，该单位工作人员。
委托代理人苏徐高，上海市瑞和律师事务所律师。
上诉人上海发斯特营销咨询有限公司（下简称发斯特公司）因定作合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2006）黄民二（商）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：被上诉人上海静安云鼎广告设计部（下简称云鼎设计部）与发斯特公司间有长期定作加工业务往来，由云鼎设计部为发斯特公司加工“Za化妆品”有机玻璃商场道具。双方交易方式为云鼎设计部按照发斯特公司的指令进行生产和备料，云鼎设计部交货时将《加工定作合同》交发斯特公司确认，发斯特公司收货确认后向云鼎设计部付款。自2004年9月，发斯特公司未再向云鼎设计部提货。2005年11月16日，发斯特公司工作人员廖靖在验收单上注明数量属实，并在成套备货（除Za小店专柜外）栏注明“送货”，半成品及辅料、定制加工材料和附件两栏注明“现场处理”。嗣后，云鼎设计部将成套备货（除Za小店专柜外）送至发斯特公司指定的地点。后云鼎设计部诉至法院请求判令：1、发斯特公司支付云鼎设计部成套备货货款人民币153，600元（以下货币单位均为人民币）；2、发斯特公司赔偿云鼎设计部损失170，224.96元（包括销毁半成品损失140，224.96元及房租损失3万元）。
原审中，云鼎设计部、发斯特公司就现场处理的半成品及辅料价款达成以下一致意见：Za18－16D的总价款为200元，Za18－37的总价款为1，125元，Za18－15的总价款为4，380元，Za18－16的总价款为25，500元，已完成半成品的各种片材的总价款为15，500元，已调好专色的丝网油墨的总价款为2，400元，原色油墨、稀释剂、消泡剂的总价款为2，000元；各种亚克力的价款按每张322元计算，镀铬吊钩、白色胶木螺丝、镀铬装饰螺丝（长）、镀铬装饰螺丝（短）的价款均按云鼎设计部主张的价款9折计算。
原审中，云鼎设计部认为发斯特公司此次提货非属正常交易，故对成套备货（包括“Za小店专柜”）愿意在原主张的金额中扣除相应的利润，以8.5折计算，计价款119，680元，另不再主张亚克力管的损失，同时撤回对租金损失的主张。
原审法院认为：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同目的和交易习惯履行通知、协助义务。发斯特公司作为定作方虽可随时解除承揽合同，但造成承揽人云鼎设计部损失的，应当承担赔偿责任。本案中，云鼎设计部、发斯特公司在以往的交易过程中确曾签有《加工定作合同》，但发斯特公司已承认《加工定作合同》是在云鼎设计部送货时才交发斯特公司确认，且发斯特公司也不能提供其委托云鼎设计部加工定作均系通过书面方式进行，故可认定《加工定作合同》并非发斯特公司指令云鼎设计部加工定作物的依据，而是云鼎设计部根据发斯特公司的指令完成定作加工后双方对交货数量及价款的结算依据。发斯特公司有关因云鼎设计部、发斯特公司未就讼争货品签订《加工定作合同》，故讼争货品非发斯特公司委托云鼎设计部加工的辩称缺乏依据，原审法院不予采信。云鼎设计部虽未能提供证据直接证明讼争货品及备料系依据发斯特公司的指令进行加工和准备，但发斯特公司经办人员在验收单上签名对数量进行确认、注明处理意见的行为及接受云鼎设计部事后所送成套备货的行为，从较高盖然性的证据证明标准而言，已可印证讼争货品及备料确系发斯特公司指令云鼎设计部加工和准备，发斯特公司应当按照交易惯例向云鼎设计部提货并支付货款。现云鼎设计部已按发斯特公司指示对讼争货品和备料处理完毕，由此产生的损失应由发斯特公司承担。发斯特公司认为云鼎设计部“现场处理”货品及备料时未顾及尚存残值，但由于发斯特公司对云鼎设计部所述以往交易中，云鼎设计部按发斯特公司指令生产的货品，因新品上市而旧品报损的，对报损的货品发斯特公司仍向云鼎设计部支付货款的事实未表异议，且对“现场处理”如有特别要求，发斯特公司应在明确讼争货品的处理方式时一并告知云鼎设计部，因此，对发斯特公司此项抗辩，原审法院亦不予采纳。云鼎设计部自愿以成本价与发斯特公司结算讼争货品的货款并撤回对租金损失的主张，均系其对自身权利的处分，与法无悖，原审法院予以确认。据此判决：一、发斯特公司于判决生效之日起十日内给付云鼎设计部货款119，680元；二、发斯特公司于判决生效之日起十日内赔偿云鼎设计部损失120，149.35元；三、对云鼎设计部的其他诉讼请求不予支持。案件受理费7，367.37元，由云鼎设计部负担1901.99元，发斯特公司负担5，456.38元。
判决后，发斯特公司不服，向本院上诉称：1、在双方以往的业务往来中，均有明确的书面合同，每份合同均包含商品型号、名称、数量、价款、交货日期、目的地等内容，但发斯特公司2004年10月并未向云鼎设计部发出定作指令，云鼎设计部加工有机玻璃商场道具系其单方面行为，发斯特公司无需为此承担任何责任。发斯特公司事后同意接受云鼎设计部已制作完成的产品系为其减少损失，并非因该产品系发斯特公司指令生产。2、送货验收单上45套“Za小店专柜”产品后面打了一个叉，应该表示此项内容不存在，并且有机玻璃材料尚有残值应予考虑。发斯特公司请求撤销原判第二项，驳回云鼎设计部赔偿损失的诉讼请求。
云鼎设计部辩称：双方的交易习惯是云鼎设计部按照发斯特公司的口头指令完成制作交付后再签订定作合同。送货验收单上的产品原系发斯特公司业务员要求备的料，所以发斯特公司与资生堂的业务发生变化对云鼎设计部造成影响时其业务员才会来现场对送货验收单上的产品、材料进行清点并作出处理意见。对于已送货的产品以及现场处理的物品价格，原审中云鼎设计部已作了很大让步。至于45套“Za小店专柜”产品也在现场处理范围内，此可从照片中得到反映。云鼎设计部请求维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实正确，可予确认。
本院另查明：云鼎设计部主张的镀铬吊钩单价每只4元，白色胶木螺丝单价每个1元，镀铬螺丝单价每只1.5元，镀铬装饰螺丝（长）单价每只5.5元，镀铬装饰螺丝（短）（即验收单上数量为6000只的装饰螺丝）单价每只3.5元。
二审中，云鼎设计部向本院表示：对送货验收单上所载“Za小店专柜”的损失（略）元不再主张。
本院认为：对于送货验收单上的产品，虽然双方未签订定作合同，云鼎设计部也无直接依据证明系根据发斯特公司的指令进行加工和准备，但鉴于双方之间存在先按口头指令加工生产，交货时再补订定作合同的交易习惯，加之发斯特公司工作人员廖靖对送货验收单上列明的产品和加工材料进行清点后签字确认“数量确实”，并对部分成套备货作出“送货”、对半成品及辅料以及定制加工材料和附件作出“现场处理”的意见，可以认为送货验收单上所涉的加工半成品辅助以及加工材料是云鼎设计部接受发斯特公司的指令后所为，故发斯特公司应当为此承担责任。关于发斯特公司认为送货验收单上“Za小店专柜”一项未注明送货，也未注明“现场处理”，而是打个“×”，其意思应表示此项内容不存在的问题，因发斯特公司廖靖已对送货验收单上的全部产品进行清点后确认数量确实，发斯特公司在原审中也未提出“Za小店专柜”货品不存在的意见，故发斯特公司的该上诉意见不能成立。但鉴于云鼎设计部二审中自愿放弃对该部分损失主张权利，故本院予以准许。该部分款项可在发斯特公司应赔偿云鼎设计部的损失费用中予以扣除。本院据此对原审判决第二项主文予以变更，但不认为系原审判决错误。发斯特公司认为有机玻璃材料应考虑残值，因双方对此未有明确约定，故发斯特公司该上诉意见也不能成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、《中华人民共和国民法通则》第十三条之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院（2006）黄民二（商）初字第X号民事判决主文第一、第三项以及诉讼费负担的内容；
二、变更上海市黄浦区人民法院（2006）黄民二（商）初字第X号民事判决主文第二项为：上海发斯特营销咨询有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海静安云鼎广告设计部损失（略）.35元。
二审案件受理费7367.37元，由上诉人上海发斯特营销咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长刘登恒
审判员承怡文
代理审判员周庆余
二○○六年十一月三十日
书记员朱敏
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