广东省佛山市中级人民法院
刑事判决书
（2007）佛刑二终字第X号
原公诉机关某山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘某某，男，X年X月X日出生于佛山市南海区，汉族，文化程度初中，原是佛山市南海区大沥合成华美铝业有限公司股东，住（略）。2006年1月17日因涉嫌犯职务侵占罪被羁押，同日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控被告人潘某某犯职务侵占罪一案，于2006年12月8日作出（2006）南刑初字第X号刑事判决，被告人潘某某不服，提出上诉。本院依法组织合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：从1999年到2003年9月8日期间，在佛山市南海区大沥合成华美铝业有限公司任股东的被告人潘某某以公司的名义先后向潘某铭、周美仲、梁家乐、潘某辉、邝某某借款作为公司的周转资金。后从2003年12月份到2004年5月份之间，被告人潘某某以归还给潘某铭等5人的欠款为名义，分多次向公司提取了80万元，并向公司出具了收据。后被告人潘某某将该80万元全部用于个人消费，没有归还给债权人。破案后，赃款无法缴回。
原审认定上述事实的证据有：被害单位股东曹某标的报案陈述，证人曹某某、关某某、邝某某的证言，经被告人确认的涉案的借条、利息支出证明、银行存款单及收据，公安机关某具的抓获被告人的经过证明，佛山市南海区大沥合成华美铝业有限公司的营业执照复印件、会计出纳的身份证复印件及职务证明，关某潘某铭、周美仲、梁家乐、潘某辉、邝某某诉至本院要求佛山市南海区大沥合成华美铝业有限公司要求还款的调查笔录、庭审笔录和民事判决书，被告人在侦查阶段的供述等。
原审认为，被告人潘某某身为佛山市南海区大沥合成华美铝业有限公司的股东，利用职务上的便利，将本单位数额巨大的财物非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪。被告人自愿认罪且年纪较大，酌情对其从轻处罚。对于被告人提出其提供立功线索的辩护意见，经公安机关某具证明材料，证实暂未接到相关某行及税务局关某佛山市南海区大沥合成华美铝业有限公司的报案。故原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：
被告人潘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。
被告人潘某某上诉提出：（1）其主观上没有非法占有佛山市南海区大沥合成华美铝业有限公司财物的故意，其行为不构成职务侵占罪；（2）被告人归案后能如实供述，认罪态度好，没有犯罪前科且年纪大，请求对其从轻处罚。
经审理查明，原审认定上诉人潘某某利用职务便利实施挪用公司资金人民币80万元的行为事实清楚，证据确实充分，本院经审核均予以确认。
本院认为，上诉人潘某某利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。原判认定上诉人的行为构成职务侵占罪不当，应予纠正。理由在于，挪用资金罪与职务侵占罪的主体要件是相同，其主要区别：（1）行为不同：挪用资金罪只是暂时占有、使用单位资金，因而只是侵犯了单位资金的占有权、使用权、收益权；职务侵占罪是将单位财物据为已有，因而侵犯了单位财物的所有权整体。（2）故意内容不同：挪用资金罪的行为人只是暂时占有、使用的故意，主观上具有归还资金的意图；职务侵占罪的行为人出于不法所有的故意，不具有归还的意图。结合本案中，上诉人在客观上从2003年12月份到2004年5月份之间，以归还给潘某铭等5人的欠款为名义，分多次向其所在佛山市南海区大沥合成华美铝业有限公司提取了80万元，并向公司出具了收据。后上诉人潘某某将该80万元全部用于个人消费，没有归还给各债权人。上诉人在侦查阶段、原审庭审阶段以及南海法院有关某事判决的材料中，均清楚的表明上诉人在主观上具有暂时占有、使用其所在公司资金的故意，上诉人客观上暂时不能归还所占有资金，不能排除其主观上具有归还资金的意图。对于上诉人提出其行为不符合职务侵占罪的构成要件，应改判无罪的上诉意见。经查于法无据，不予采纳。对于上诉人提出其归案后能如实供述，认罪态度好，没有犯罪前科且年纪大，请求对其从轻处罚。经查属实，依法可酌情从轻处罚，故上诉人提出的该项上诉意见成立，予以采纳。根据本案上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，判决如下：
一、撤销佛山市南海区人民法院（2006）南刑初字第X号刑事判决。
二、上诉人潘某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年1月17日起至2011年7月16日止）。
本判决为终审判决。
审判长单丽华
审判员袁国才
代理审判员罗祥远
二○○七年一月二十二日
书记员何敏玲
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