广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2006）佛中法民二终字第X号
上诉人（原审被告）：余某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系佛山市顺德区北滘三仕特精密五金塑料模具厂的个体经营者。
委托代理人：方新华，广东真善美律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区金科宝橡塑有限公司，住所地：佛山市顺德区X镇三洪奇工业区。
法定代表人：张某甲。
委托代理人：张某乙，该公司员工。
上诉人余某某为与被上诉人佛山市顺德区金科宝橡塑有限公司（以下简称金科宝公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2006）顺法民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明：2006年4月20日，金科宝公司与余某某个体开办的佛山市顺德区北滘三仕特精密五金塑料模具厂签订《模具制作合同》。合同约定，由余某某为金科宝公司制作PS料透明包装盒模具一套二件（其中塑料盖一模八个，塑料底座一模四个），交货方式为余某某送货，模具价格为（略）元，金科宝公司先付50%，模具交付验收合格后付40%，生产满2000套付10%，验收时间为2006年5月5日，交货期限为2006年5月10日前将验收合格的模具交付金科宝公司，违约责任为余某某到期不能交货应向金科宝公司偿付总货款的100%违约金。签订合同后，金科宝公司支付了预付款7000元给余某某。2006年5月10日，余某某向金科宝公司送模，5月12日，双方进行试模生产，但产品不符合金科宝公司的要求，余某某取回模具进行刨光。因余某某没有在期限内交付模具，金科宝公司要求余某某退回预付款，双方遂发生纠纷。2006年5月31日，金科宝公司向原审法院起诉要求判令余某某退还预付款7000元、支付违约金（略）元，及承担案件诉讼费用。
原审法院审理认为：金科宝公司、余某某之间的承揽合同合法有效。余某某收到金科宝公司的预付款后，应在合同约定的期限内即2006年5月5日进行验收，并应在2006年5月10日前将验收合格的模具交付金科宝公司使用，但余某某并没有在期限内验收及交付模具，故金科宝公司有权解除合同并要求余某某退回预付款，余某某并应承担违约责任。金科宝公司要求退回预付款7000元的请求有理，法院予以支持，金科宝公司要求余某某承担违约责任的主张合法，法院予以采纳，但合同约定的违约金为合同总金额（略）元，明显过高，且金科宝公司亦没有提供证据证实其因余某某的行为存在损失，故本案的违约金应以合同总金额的20%即2800元为宜，金科宝公司违约金请求超出部分，法院不予支持。余某某认为其不存在违约及已返还500元给金科宝公司的主张，没有证据证实，法院不予支持。余某某主张违约金过高有理，法院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十八条的规定，判决：一、余某某应在判决发生法律效力之日起三日内，向金科宝公司返还预付款7000元。二、余某某应在判决发生法律效力之日起三日内，向金科宝公司支付违约金2800元。三、驳回金科宝公司的其他诉讼请求。案件受理费850元，由金科宝公司负担250元，由余某某负担600元。
上诉人余某某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实明显错误并遗漏了重要事实。1、2006年5月5日，余某某电话通知金科宝公司张某乙，要求验收已做好的二件模具，被告知在5月10日准时交货。可见，余某某并没有违约。2、双方在合同中并未约定生产合格产品的样品。根据惯例，试模后生产出的样品，应定作人要求，承揽人可修改模具。事实也是在2006年5月12日在金科宝公司试模后，金科宝公司要求余某某拿回部分模具刨光（金科宝公司扣下部分模具未出具欠条），应视为金科宝公司同意余某某延迟交模，即余某某没有违约。3、金科宝公司于2006年5月16日以电话形式告知余某某其“不需模具了”，这可知是金科宝公司故意违约（余某某保留反诉的权利），拒绝接受做好的模具。二、原审判决余某某支付违约金2800元，无法律依据并明显过高。即使违约也应按延迟交货天数乘标的额的同期国家银行贷款利率最高4倍计算。三、金科宝公司的员工张某乙收取500元回扣款，应当退还。四、原审法院对受理费分担的裁判也存在错误。按案件标的额（略）元，原审法院判决支持金科宝公司9800元计算，余某某只应承担诉讼费45％。综上，请求二审法院判令：1、撤销原审判决，驳回金科宝公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由金科宝公司承担。
上诉人余某某在二审期间没有提供新证据。
被上诉人金科宝公司答辩称：一、上诉人与金科宝公司是在公平情况下签订合同的。违约金的约定是双方意愿，属于事先约定。二、上诉人在约定期内未能向金科宝公司交付合格模具，已属违反合同约定。期间上诉人承诺推迟交货时间，让金科宝公司先做面盖，再交底座模具，造成金科宝公司在试模期间生产出两个面盖，后面盖模具又需修理，到一审为止上诉人还未能提供合格模具。三、由于上诉人的违约行为，造成金科宝公司流失客户，试模期间生产出来的两万多个面盖无法出货，上诉人在一审对此也予以承认。因此，金科宝公司由此造成的损失已超过约定的违约金，请求法院判令上诉人退还模具订金，赔偿违约金（略）元以及承担本案全部诉讼费用。
被上诉人金科宝公司在二审期间没有提供新证据。
本院经审理查明：本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议关键是合同双方谁存在违约行为，双方约定的违约金是否过高。余某某主张其按合同约定于2006年5月5日送模验收，只是应金科宝公司要求而推迟到同月10日送模，却不能举证证明，金科宝公司对此也予以否认，余某某对该主张应承担举证不能的不利后果。余某某没有在期限内送模验收及交付合格模具，存在违约行为，应承担相应的违约责任。余某某主张金科宝公司员工收取回扣款，也不能举证证明，应承担举证不能的不利后果。余某某上述主张无事实和法律依据，本院不予支持。因双方约定的违约金计算标准明显过高，一审法院据此调整为按合同总金额的20%即2800元，占金科宝公司起诉标的额的40%，亦明显过高，故本院作适当调整。结合本案实际情况，违约金可参照民间借贷利率的标准，从余某某违约之日起至金科宝公司起诉之日止按法定违约金利率的四倍计算为宜，对此，余某某的上诉部分有理，予以支持。原审判决对违约责任认定事实清楚，证据充分，应予维持，但对违约金的认定缺乏依据，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2006）顺法民二初字第X号民事判决第一、三项。
二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2006）顺法民二初字第X号民事判决第二项为：上诉人余某某应在本判决生效之日起三日内，从2006年5月11日起至2006年8月10日止按合同标的额（略）元以利率日万分之二点一的四倍向被上诉人佛山市顺德区金科宝橡塑有限公司计付违约金。
一、二审案件受理费各850元，共1700元，由上诉人余某某承担1046元，由被上诉人佛山市顺德区金科宝橡塑有限公司承担654元（被上诉人佛山市顺德区金科宝橡塑有限公司已向原审法院预交一审案件受理费850元，多交196元由上诉人余某某在履行本判决确定的债务时一并迳付被上诉人佛山市顺德区金科宝橡塑有限公司，本院及原审法院不再另作收退）。
本判决为终审判决。
审判员郑振康
代理审判员郑英豪
代理审判员李秀红
二○○六年九月二十日
书记员欧阳洁婷
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