上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2007)沪二中民五(知)初字第X号
原告上海瀚鼎纸制品有限公司。
法定代表人张某某，该公司总经理。
委托代理人罗成，上海市勋业律师事务所律师。
委托代理人岳磊，上海市勋业律师事务所律师。
被告厦门安德鲁森食品有限公司。
法定代表人雷某某，该公司执行董事。
被告上海金汇通礼盒包装有限公司。
法定代表人杨某某，该公司总经理。
上列两被告共同委托代理人金云涛，上海久诚律师事务所律师。
原告上海瀚鼎纸制品有限公司(以下简称瀚鼎公司)与被告厦门安德鲁森食品有限公司(以下简称安德鲁森公司)、被告上海金汇通礼盒包装有限公司(以下简称金汇通公司)专利侵权纠纷一案，本院于2007年4月16日受理后，依法组成合议庭，于2007年5月29日公开开庭进行了审理。原告委托代理人罗成、岳磊，被告委托代理人金云涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告瀚鼎公司诉称：原告是一家纸制品包装行业的知名企业，在业内享有良好的信誉，在产品设计研发和保护上投入了大量人力和物力，并于2005年4月30日向国家知识产权局申请名称为包装盒(糕点)的外观设计专利(专利号为:（略）.9)，于2006年1月4日获得公告授权。2006年9月，原告在厦门市场发现被告安德鲁森公司销售的月饼所使用的包装盒与原告专利在外观造型上完全相同，在色彩方面除了图案不同，整体的色彩感觉也相同。后经了解，原告得知被告安德鲁森公司使用的上述包装盒系委托被告金汇通公司设计生产的。原告认为，两被告未经许可生产、销售系争包装盒的行为构成共同侵权，严重侵害了原告的专利，给原告造成了无法估量的损失，故诉至法院请求判令：1、两被告停止侵权；2、两被告赔偿原告经济损失人民币30万元；3、两被告承担原告维权的合理费用人民币5,960元。
被告安德鲁森公司辩称：其与被告金汇通公司签订过设计制作协议，系争包装盒是其委托被告金汇通公司设计制作的，因此其使用的系争包装盒是有合法来源的，不应当承担赔偿责任。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告金汇通公司辩称：1、两被告之间是基于一个设计制作协议书来制作系争月饼盒的，该协议于2005年3月13日签订，并根据协议要求于一周内完成设计，因此其早在原告申请专利之前就制作完成了系争包装盒，对此享有先用权；2、其生产的包装盒产品与原告的专利既不相同也不近似，没有落入原告的外观设计专利保护范围，两者在外观尺寸、图案内容、风格等各方面都存在很大差别，普通消费者很方便即可辨别出两者的不同。因此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
原告对名称为包装盒(糕点)的外观设计专利享有专利权，专利号为：（略）.9，专利申请日为2005年4月30日，授权公告日为2006年1月4日。该外观设计专利为六层方形立柱式盒。顶部有盒盖(纸张印刷)，外立面(四个面)为不同色彩抽象绘画图案(红、绿、蓝、紫)，四边角有银色边条，每层可单独取下，又可组成六层盒，每侧立面图案被分割为六块独立部分，拼在一起为完整图形。该外观设计专利要求保护色彩。
原告于2006年9月25日购买了一盒由被告安德鲁森公司售出的月饼，其包装盒是基于两被告于2005年3月13日签订的《设计制作协议》，由被告安德鲁森公司委托被告金汇通公司设计制作的，该包装盒为六层方形立柱式盒，每层可单独取下，又可组成六层盒，顶部有盒盖，四边角有银色边条，外立面(四个面)上有巴黎铁塔的绘画图案，被分割为六块独立部分，拼在一起为完整图形。在被告金汇通公司的网站上也可以看到系争包装盒的图片。
以上事实由原告提供的专利证书、实物证据、(2007)沪虹证经字第X号公证书、购货发票、宣传手册、两被告提交的底稿、协议书等证据予以佐证，各方当事人对此亦无异议，本院予以确认。
原告为证明其支出的合理费用，提交了公证费发票、企业查档费、购买侵权产品费、律师费等发票。被告金汇通公司为证明其销售数量，也提交了与被告安德鲁森公司之间的销售发票。原被告各方当事人对上述发票的真实性无异议，但对于其与最终赔偿额的关联性均有不同程度的异议。
本院认为，本案的主要争议焦点是：被告安德鲁森公司委托被告金汇通公司设计制作的包装盒与原告的外观设计专利是否相同或相近似
原告认为系争包装盒在外观形状上与原告专利完全相同，只是图案色彩上存在差异，但这种差异不足以使一般消费者作出区分，因此系争包装盒侵犯了原告的专利权。
两被告认为，在形状上，原告的外观设计专利与系争包装盒都是立方体结构，但该结构不具有美感，不在专利保护范围之内；在图案方面，原告的外观设计专利上的图案是上海威斯汀大酒店，被告设计的包装盒的图案是欧洲著名建筑-巴黎铁塔；在色彩方面，原告专利的四个立面中三面是以黄色为基础色调，一面以蓝色为主，而被告包装盒的四个立面分别以红、黄、绿、蓝为基础色调，同时作为衬垫的其他色系也存在很大区别；在绘画风格和表现手法方面，原告的专利偏主题结构写意(大面积拖笔)，构图为倾斜重心设计，而被告产品偏向于写实，基本以点笔细节描绘，构图为中心线金字塔型。因此，两者既不相同也不近似。
本院认为，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，要判断专利产品的外观设计与被控侵权产品的外观设计是否构成相同或相近似，应从一般消费者的角度，采用整体观察、综合判断的方式。经比对，被告金汇通公司设计制作的包装盒在整体上与原告的外观设计专利构成近似，尤其在包装盒四边角有银色边条、四个侧立面的抽象绘图及每个侧立面图案由六块部分拼成等对产品外观整体视觉效果产生显著影响的设计方面，两者构成近似。对于两被告辩称的上述两者在图案及色彩上的差异，本院认为从一般消费者的知识水平和认知能力出发，图案上绘画风格和技法的差异对整体视觉效果不具有显著影响，在对图案中色彩的组合、搭配进行综合判断后，可以认定两者构成近似。因此，本院对两被告的辩称不予采信，认定被告安德鲁森公司委托被告金汇通公司设计制作的包装盒与原告的外观设计专利相近似。
另外，被告金汇通公司的先用权抗辩，因缺乏相关证据予以支持，本院不予采信。
综上，本院认为，本案系争侵权产品包装盒与原告专利产品属于同类产品，经比对，两者构成相似设计，被告金汇通公司未经专利权人许可，生产、销售系争侵权产品，侵犯了原告的专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。此外，被告安德鲁森公司作为《设计制作协议》的委托方，而非单纯的产品购买方，根据该协议对被告金汇通公司的设计方案有审核决定的权利，可以视为事实上参与了系争包装盒的设计，但最终却未尽到审查义务，应当与被告金汇通公司承担共同侵权的民事责任。鉴于原告未提交证据证明原告因侵权所受损失及两被告的侵权获利，也未提供专利许可使用费作为参考，因此本院将根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节确定赔偿数额，并将原告因调查、制止侵权所支付的合理费用一并计入。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决如下:
一、被告厦门安德鲁森食品有限公司、被告上海金汇通礼盒包装有限公司立即停止对原告上海瀚鼎纸制品有限公司所享有的包装盒(糕点)外观设计专利(专利号：（略）.9)的侵害；
二、被告厦门安德鲁森食品有限公司、被告上海金汇通礼盒包装有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告上海瀚鼎纸制品有限公司经济损失及合理费用共计人民币5万元。
如果被告厦门安德鲁森食品有限公司、被告上海金汇通礼盒包装有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币5,889.4元，由原告上海瀚鼎纸制品有限公司负担人民币2,495.5元，由被告厦门安德鲁森食品有限公司、被告上海金汇通礼盒包装有限公司共同负担人民币3,393.9元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长杨某
代理审判员陆萍
代理审判员胡宓
二○○七年六月十三日
书记员张婷婷
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