四川省高级人民法院
民事判决书
（2006）川民终字第X号
上诉人（原审被告）恒博（集团）雅安医院，住所地四川省雅安市雨城区X路X号。
法定代表人林某某，董事长。
委托代理人刘建刚，四川雅安三龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）袁某，男，汉族，X年X月X日出生，四川省名山县计划生育局职工，住（略）。
委托代理人张某，男，雅安市雨城区新区法律服务所法律工作者，住（略）。
被上诉人（原审被告）雅安市电视台，住所地四川省雅安市雨城区X路X号。
法定代表人舒某，台长。
委托代理人汪建国，四川民欣律师事务所律师。
上诉人恒博（集团）雅安医院因与被上诉人袁某、雅安市电视台著作权侵权纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2005）雅民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2006年4月5日公开开庭审理了本案。上诉人恒博（集团）雅安医院委托代理人刘建刚、被上诉人袁某委托代理人张某、被上诉人雅安市电视台委托代理人汪建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判审理认定，2003年8月，袁某采用二次曝光的拍摄方式拍摄了一张“雨城啤酒广场夜景”照片。2005年5月31日，雅安市电视台主办发行的《雅安广播电视报》第22期（总第310期）第16版上刊登了袁某的“雨城啤酒广场夜景”照片，以此作为恒博（集团）雅安医院（以下简称恒博医院）刊登的医疗广告的背景使用。袁某认为从未授权恒博医院、雅安市电视台以任何方式使用自己的摄影作品用作商业广告宣传，恒博医院、雅安市电视台的行为已侵犯了袁某的著作权，应承担本案的全部侵权责任。2005年6月28日，袁某委托代理人进行诉讼并订立委托合同，约定支付代理费3000元，2005年8月20日，袁某委托代理人向袁某出具了3张四川省雅安市雨城区其他服务业发票，其总金额为2970元。2005年7月25日，袁某诉至四川省雅安市中级人民法院。审理中，原审法院依职权调查，查明雅安广播电视报社系事业单位法人，《雅安广播电视报》由其出版发行。
原判审理认为，本案涉及的“雨城啤酒广场夜景”的底片和照片由袁某所拍摄，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第二款“著作权属于作者，本法另有规定的除外”、“创作作品的公民是作者”的规定，其著作权属于袁某，即该幅照片的著作权为袁某享有。根据广告法的规定，广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务，广告中不得有违反法律、行政法规的情形。恒博医院作为广告主，对广告经营者设计、制作完成的广告内容和形式的合法性有审查的义务，对此恒博医院负有举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，恒博医院作为广告的受益者，对设计制作的广告的内容和形式的合法性未提供相应的证据证明已尽审查义务，或者提供未擅自使用袁某摄影作品的证据。因此，在其发布的医疗广告中未经袁某同意使用其摄影作品的行为，侵犯了袁某的署名权、获得报酬权等著作权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（七）项、第（十一）项的规定，依法应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。恒博医院关于医疗广告刊登发布时以何种背景由广告的经营者和发布者决定，与恒博医院无关，袁某所诉侵权主体错误的辩解理由不能成立，该院不予采纳。雅安广播电视报社作为独立的法人单位、《雅安广播电视报》的出版发行者和广告的发布者，具有独立承担民事责任的能力。雅安市电视台虽是《雅安广播电视报》的主办单位，但不是本案广告的制作者、经营者和发布者，在本案中不应承担民事责任。鉴于侵犯著作权的认定不以营利为目的作为构成要件，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，袁某为制止侵权与其委托代理人约定支付的合理费用应为2970元，由恒博医院予以赔偿。袁某以恒博医院支付的广告费作为赔偿损失依据的理由不能成立，该院不予采纳。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额”，根据本案侵权的性质、情节等情况，袁某诉请侵权人赔偿损失（略）元的数额过高，该院酌定以3000元为宜。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第二款，第四十六条第一款第（七）项、第（十一）项，第四十八条第一款、第二款的规定，判决如下：（一）恒博医院未经袁某许可，在其发布的医疗广告中使用袁某摄影作品的行为，侵犯了袁某的著作权。恒博医院应立即停止侵害袁某“雨城啤酒广场夜景”摄影作品的侵权行为，并在本判决发生法律效力后十日内，在《雅安广播电视报》上刊登道歉声明，向袁某道歉，消除影响，声明内容需经该院审核；（二）恒博医院应在本判决发生法律效力后十日内赔偿袁某损失3000元，并支付袁某因侵权行为所支付的合理费用2970元；（三）驳回袁某对雅安市电视台的诉讼请求。
宣判后，恒博医院不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为，1、本案一审程序违法，二审法院应依法撤销原判，发回重审。（1）根据我国法律规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼，当事人也可以向人民法院申请追加。为此，恒博医院在一审中依法书面提出申请追加广告经营者雅安电广传媒有限公司作为本案诉讼当事人共同参与诉讼，但一审法院对恒博医院的申请予以驳回，导致摄影作品“雨城啤酒广场夜景”作为版面背景是谁设计、谁制作、谁使用等问题无法查清，造成侵权主体不明确，侵权事实不清的后果产生。（2）一审法院依职权调查收集证据程序违法。本案当事人从未提出过需人民法院依职权调查的申请，且在庭审中无此申请的展示和质证；涉及《雅安广播电视报》中的广告发布者是雅安市电视台还是雅安广播电视报社的问题，在一审庭审终结时，从未进行过举证、质证；在庭审中，雅安市电视台作为《雅安广播电视报》的主办单位，从未对侵权主体身份不适格提出过任何异议；一审法院依职权调查的行为违反了法律程序的规定，故收集的证据不能在本案中作为定案的依据。2、原判认定事实不清，证据不足。（1）恒博医院只对医院广告、内容合法性和真实性承担审查义务。《雅安广播电视报》上使用“雨城啤酒广场夜景”照片作为医疗广告背景，系广告经营者雅安电广传媒有限公司与广告发布者雅安市电视台所为，有关审查义务应由出版单位和主办单位承担，与恒博医院无关。（2）恒博医院医疗广告内容的刊登与电视报上是否使用“雨城啤酒广场夜景”作为版面背景无关联性，这两个内容本身是独立的、无关联的，一审法院简单地以审查义务和受益来确定恒博医院的责任属事实不清，证据不足。请求二审法院依法撤销原判，将本案发回重审；判决驳回袁某对恒博医院的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由袁某承担。
被上诉人袁某答辩称，1、恒博医院申请追加雅安电广传媒有限公司作为诉讼当事人共同参与诉讼，因没有任何证据予以支持，一审法院驳回其申请是正确的。2、一审法院依职权调查收集证据程序合法，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。3、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，确认侵权主体适格并判决其承担责任正确。根据法律规定，恒博医院对自己所发布的广告负有审查的义务，恒博医院要主张免除责任，就应当提出证据证明自己对广告内容和形式的合法性已尽到审查义务，或者提出证据证明自己未擅自使用袁某的摄影作品，恒博医院并未提供能够证明自己应当免除责任的证据材料。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。同时，因恒博医院的上诉导致袁某制止该侵权行为的损失进一步扩大，即二审诉讼代理人代理费3000元，故该扩大的损失依法也应由恒博医院承担。
被上诉人雅安市电视台口头答辩称，1、雅安市电视台不是本案当事人，与本案无利害关系，雅安市电视台不是广告发布者，雅安电广传媒有限公司也与本案无关。2、一审法院依职权调取证据是法院职权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案二审审理期间，上诉人恒博医院在举证期限内向本院提交了一份由雅安广播电视报社X年12月7日出具的一分身份证明。
被上诉人袁某在举证期限内向本院提交了4张二审代理费发票，总金额为3000元。被上诉人雅安市电视台在二审举证期限内未向本院提交证据材料。
本案二审开庭审理时，本院将恒博医院、袁某提交的证据材料分别交由各方当事人质证。袁某对恒博医院提交证据的质证意见为，认为恒博医院提交的证据不是二审新证据，如法院认定为二审新证据，则对该证据的真实性无异议，对其合法性、关联性持有异议，认为该证据不能证明恒博医院是合理合法使用摄影作品。
雅安市电视台对恒博医院提交证据的质证意见为，该证据是2005年12月7日出具的，但本案广告发布是一审起诉前发生的，在一审中能够取得该证据，故不是二审新证据，不予质证。对该证据的真实性不确定，不具有合法性、关联性，该证明实质是证人证言，应出庭接受询问。
恒博医院对袁某提交证据的真实性无异议，但对其合法性有异议，认为按照法律规定，律师代理费只有1000元左右，且袁某在同一天开了4张发票，金额3000元，有恶意因素。雅安医院对袁某提交证据的质证意见为，同意恒博医院的质证意见，认为其代理费收费不合理。
本院认为，恒博医院二审提交的证据不属于二审中的新证据，本院对其不予采信。袁某提交的二审代理费属二审中新产生的费用，且具有证据的真实性、合法性、关联性，本院对该份证据予以采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，2005年4月18日，雅安电广传媒有限公司向恒博医院出具一张广告费发票，金额为9270元。恒博医院在刊登其医疗广告使用袁某拍摄的“雨城啤酒广场夜景”照片时没有署作者姓名，在照片的正面刊登了恒博医院的广告，且写有汉字。
还查明，2005年11月7日，一审法院将依职权向雅安市事业单位登记管理局调查收集的雅安广播电视报社法人证书副本交由本案三方当事人质证，三方当事人均已发表质证意见。
本院认为，袁某拍摄的“雨城啤酒广场夜景”的照片，是其借助感光器材，在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品，属于我国著作权法规定摄影作品的范畴，应受我国著作权法的保护。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第二款“著作权属于作者，本法另有规定的除外”、“创作作品的公民是作者”的规定，该幅照片的著作权为袁某享有。
2005年5月31日，恒博医院作为广告主，在《雅安广播电视报》第22期（总第310期）第16版上刊登了袁某的“雨城啤酒广场夜景”照片，以此作为恒博医院刊登的医疗广告的背景使用，对此应认定为恒博医院对袁某的“雨城啤酒广场夜景”作品的一种使用行为，恒博医院未经著作权人袁某许可，以营利为目的使用该作品，构成对袁某著作权的侵犯。恒博医院在使用该作品时没有署作者姓名，在作品的正面刊登了恒博医院的广告，并写有汉字，客观上破坏了作品的整体效果，且未向袁某支付报酬，侵犯了袁某对该作品享受有的署名权、保护作品完整权、复制权和获得报酬权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（七）项、第（十一）项“使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为，应当根据情况，承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”的规定，恒博医院应当承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，著作权侵权有三种计算赔偿的方法，即权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿，前二种赔偿方法难以确定的，可由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因袁某的实际损失和恒博医院的违法所得均难以确定，当事人也未举出相应的证据予以证明，故本院综合本案的侵权性质、情节、侵权人的主观过错大小、侵权造成的影响等因素，决定采用定额赔偿的方法确定本案赔偿额，由恒博医院赔偿袁某损失3000元。同时，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，本案袁某在一审中为制止侵权而支付了诉讼代理人代理费2970元，应由恒博医院予以赔偿。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百五十一条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本案袁某并未对其二审产生的代理费提起上诉，故本院对袁某要求恒博医院支付其二审代理费3000元的答辩理由依法不予支持。
根据《中华人民共和国广告法》规定，广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务，广告中不得有违反法律、行政法规的情形。恒博医院作为广告主和广告受益者，对广告经营者设计、制作完成的广告的内容和形式的合法性负有审查义务，但恒博医院并未举出充足的证据证明其已尽了审查义务。故恒博医院关于其只对医院广告、内容合法性和真实性承担审查义务，《雅安广播电视报》上使用“雨城啤酒广场夜景”作为医疗广告背景，系广告经营者雅安电广传媒有限公司与广告发布者雅安市电视台所为，有关审查义务应由出版单位和主办单位承担，与恒博医院无关；恒博医院医疗广告内容的刊登与电视报上是否使用“雨城啤酒广场夜景”作为版面背景无关联性的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。本案中，雅安广播电视报社作为《雅安广播电视报》的广告发布者，为独立的法人单位，具有独立承担民事责任的能力，雅安市电视台虽是《雅安广播电视报》的主办单位，但不是本案广告的制作者、经营者和发布者，故在本案中不应承担民事责任。
本案中，虽侵犯袁某著作权的侵权主体既涉及广告主恒博医院，也涉及广告制作者雅安电广传媒有限公司和广告发布者雅安广播电视报社，但因袁某仅对恒博医院提起了诉讼，且雅安电广传媒有限公司和雅安广播电视报社并非必须共同进行诉讼的当事人，故袁某仅将恒博医院作为本案当事人提起诉讼并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，一审法院依职权调查收集了雅安广播电视报社法人证书副本，并于2005年11月7日将该份证据交由本案三方当事人质证，三方当事人均已发表质证意见。故上诉人恒博医院关于一审法院对其要求追加雅安电广传媒有限公司作为本案当事人申请予以驳回不当，一审法院依职权调查收集证据程序违法，一审法院收集的证据未由当事人予以质证、不能在本案中作为定案依据的上诉理由因与事实和法律不符而不能成立，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人恒博医院的上诉理由依法不能成立。原判认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案第一审案件受理费530元，其他诉讼费270元，共计800元；第二审案件受理费530元，其他诉讼费270元，共计800元，均由恒博（集团）雅安医院承担。
本判决为终审判决。
审判长颜桂芝
审判员刘巧英
代理审判员陈洪
二○○六年六月十二日
书记员赵静娟
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