北京市第一中级人民法院
民事判决书
（2006）一中民终字第（略）号
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）北京福智达科技有限公司，住所地北京市海淀区X路X号X号楼X室。
法定代表人刘某某，总经理。
委托代理人李湘军，北京市天时律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）北京心知堂文化交流有限公司，住所地北京市海淀区X路X号鑫荣泉写字楼X室。
法定代表人黄某，执行董事。
委托代理人戴春明，北京市泰福律师事务所律师。
上诉人北京福智达科技有限公司（简称福智达公司）因与被上诉人北京心知堂文化交流有限公司（简称心知堂公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第（略）号民事判决（简称原审判决），针对本诉和反诉向本院提出上诉。本院于2006年11月24日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人福智达公司的委托代理人李湘军和被上诉人心知堂公司的委托代理人戴春明参加了本院于2006年12月6日、2006年12月19日组织的询问，本案现已审理终结。
原审判决经审理认为，心知堂公司与福智达公司签订的技术开发合同系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。综合双方诉辩意见，双方对第一期开发费的付款条件是否成就各执一词。如果付款条件成就，福智达公司有权要求心知堂公司付款，心知堂公司不付款构成违约；如果付款条件未成就，福智达公司应当继续履行直至付款条件成就，其单方终止履行合同构成违约。根据合同约定，第一期开发费支付条件为第一期软件经过心知堂公司测试并确认。心知堂公司主张其在测试中发现软件存在26项问题，并不符合《需求说明书》，故第一期开发费支付条件未成就；福智达公司则主张，第一期软件符合《需求说明书》，心知堂公司提出的26项问题均超出了《需求说明书》的要求，因此，本案的争议焦点在于，心知堂公司在测试第一期软件过程中提出的26项问题是否超出《需求说明书》的要求。根据查明的事实，心知堂公司在测试中提出的26项问题虽然有部分问题超出《需求说明书》的要求，但确有一些问题为软件本身的瑕疵或者错误。福智达公司应当修改软件，解决不超出合同范围的问题，并提请心知堂公司测试。但是，福智达公司在庭审中明确表示其在2006年6月28日后未对软件进行修改，而且，在7月4日心知堂公司发函催告后，福智达公司仍未提请心知堂公司对修改的软件进行测试，因此，按照合同约定，心知堂公司有权在第一期软件未通过测试的情况下按照合同约定拒绝支付第一期开发费。福智达公司于7月9日回函要求心知堂公司支付合同款并签订补充协议，同时表示如果心知堂公司不签订补充协议将不再继续履行合同，无事实和法律依据。福智达公司以心知堂公司未支付第一期开发费为由单方终止合同的继续履行，构成违约，应依法承担违约责任。合同约定福智达公司应当于2006年6月23日完成第一期软件开发，福智达公司并未如期完成。心知堂公司在2006年7月4日的函件中又要求福智达公司于7月6日前修改软件存在的问题，但福智达公司仍未完成修改并提请心知堂公司测试，故福智达公司应当按照合同约定从2006年6月24日起支付迟延履行违约金。心知堂公司要求福智达公司支付至其另行委托案外人泰至诚公司开发软件前的迟延履行违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。福智达公司辩称其按照《需求说明书》的要求完成了第一期软件开发，并在诉讼中提交了相应的软件资料予以佐明，但是，心知堂公司并不认可上述软件资料系福智达公司在合同约定期限内完成，福智达公司亦未证明上述软件资料系在合同约定期限内完成，因此不能按照福智达公司在诉讼中提交的软件资料来判断福智达公司是否如期履行了第一期开发义务。福智达公司要求根据《需求说明书》对软件资料进行鉴定，以认定其是否完成第一期软件开发，不予支持。福智达公司主张其如期完成第一期软件开发的主张，无事实依据，不予采信。福智达公司反诉要求解除合同、支付第一期开发费及其迟延履行违约金的诉讼请求，无事实和法律依据。福智达公司以其对《需求说明书》享有知识产权为由反诉要求禁止心知堂公司使用《需求说明书》，但知心堂却称对《需求说明书》有著作权，并且表示合同终止履行后其并未使用《需求说明书》。福智达公司的该项反诉应在《需求说明书》的权属纠纷中提出，与本案的合同纠纷不属同一法律关系，不符合反诉受理条件，可另行提起诉讼，该项反诉在本案中不予受理。综上，依照合同法第一百零七条、第一百一十四条第三款、第三百三十四条之规定，原审法院判决如下：一、福智达公司给付心知堂公司二ОО六年六月二十四日至二ОО六年九月三十日的迟延履行违约金（按每日五百元计算）；二、驳回福智达公司的全部诉讼请求。
福智达公司不服原审判决，提出上诉认为：根据心知堂公司和我公司签订的合同约定，第一期开发费支付条件为心知堂公司测试确认第一期目标完成，我公司已经完成了第一期目标，尽管心知堂公司提出的26项问题并不是原审判决认为的“属于确实存在的错误”，但是，我公司仍然按照心知堂公司的要求于7月1日前进行了扩充和变更，并于2006年7月9日以《通知函》的形式告知了心知堂公司。原审判决在错误认定我公司“6月28日后未对软件进行修改”的基础上，判决我公司承担违约责任是错误的。由于我公司已经完成第一期软件开发目标，所以，心知堂公司应当支付开发费并承担违约责任。故请求二审法院撤销原审判决，判令心知堂公司支付开发费1万元并赔偿我公司经济损失1万元。
被上诉人心知堂公司没有提供书面答辩意见，口头辩称，经过对福知达公司提交的第一期软件目标的测试，其存在的26项问题没有在我公司要求的2006年7月6日前得到解决，所以我公司不应当支付开发费。而且，由于福智达公司的违约导致我公司于2006年9月30日行使解除权，原审判决福智达公司应当按照合同约定支付违约金是对我公司损害的赔偿，是正确的，应当予以维持。
原审判决经审理查明，2006年5月22日，心知堂公司与福智达公司签订《技术开发（委托）合同》，约定福智达公司为心知堂公司开发学校心理辅导系统软件，心知堂公司支付开发费4万元。2006年6月19日，福智达公司在履行《技术开发（委托）合同》过程中制作了《需求说明书》，明确了心知堂公司需要开发的学校心理辅导系统软件的需求。2006年6月22日，心知堂公司与福智达公司根据《技术开发（委托）合同》的履行情况，签订《技术开发合同》，代替了《技术开发（委托）合同》。
《技术开发合同》约定，福智达公司根据《需求说明书》的要求给心知堂公司开发学校心理辅导系统软件，心知堂公司支付福智达公司开发费5万元。合同第三条第一款约定，福智达公司在2006年6月23日前完成程序设计（其中包括数据库、打包设计和架构设计）和软件的页面完善；第三条第二款约定，福智达公司于2006年7月8日完成接待室和测量室的开发及独立安装。合同中的甲方即心知堂公司，乙方即福智达公司。合同第四条第二款第（1）项约定：“甲方通过软件测试确认乙方完成第一期目标（即第三条第一款）支付20%。”第四条第二款第（2）项约定：“甲方通过软件测试确认乙方完成第二期目标（本协议第三条第二款）支付20%。”合同第十一条第一款约定：“甲方违反本合同第四条约定，应当支付合同总额的1%/日的滞纳金，甲方违约金总额超过10%后，乙方有权利单方中止合同。甲方所付款项不予退还。”第十一条第二款约定：“乙方违反合同第三条约定，不能按期交付应当支付合同总额的1%/日的滞纳金，乙方违约金总额超过10%后，甲方有权利单方终止合同。”
当事人对以上事实不持异议，本院予以确认。
本院经审理查明，心知堂公司在2006年6月23日至6月30日期间，多次与福智达公司就福智达公司提交的第一期软件进行交涉，认为未达到《需求说明书》的要求。2006年7月4日，心知堂公司向福智达公司发送《关于软件开发合同验收和执行的通知函》，主要内容为：如果福智达公司继续履行合同或在2006年7月6日前提供程序设计（其中包括数据库、架构设计）和软件的页面，心知堂公司将不再追究福智达公司违约责任，并附上2006年6月28日软件测试过程中向福智达公司提出的软件存在问题的列表，即《页面问题0628》，希望福智达公司进行核实处理。
2006年7月9日，福智达公司向心知堂公司发送《通知函》，主要内容为：福智达公司已经按照《需求说明书》完成了第一期软件开发，并于5月22日至7月1日进行了扩充和变更，心知堂公司应当按照约定支付第一期开发费；心知堂公司提出的《页面问题0628》中的问题，是心知堂公司提出的细节变更和《需求说明书》之外的扩充要求，应当在补充协议中解决，心知堂公司应当重新就增加的工作量签订补充协议，否则福智达公司不再履行合同；心知堂公司应当于2006年7月15日前回复。
另查，原审判决将《页面问题0628》中指出的26项问题进行了分类，即：第一类，软件中没有心知堂公司要求的部分功能，但这些功能也没有明确在《需求说明书》中列出，例如第20个问题，心知堂公司认为软件存在没有添加咨询师照片的问题，而《需求说明书》中并未明确规定软件应当有此功能；再例如第26项问题，心知堂公司认为添加文章时，应当具备上传功能，而《需求说明书》中并未明确规定应当有此功能；第二类，软件确实存在错误，例如第1个问题，接待室首页没有做；例如第3个问题，“添加下一班级”按钮应当为“添加下一级”；再例如第11个问题、15个问题、第19个问题、21个问题、第24个问题、第25个问题，均是链接错误；第三类，软件需要完善的问题，既不属于软件错误，也不超出《需求说明书》要求，例如第16个问题，测量数据手工录入时，系统内的“用户名”都改为“ID号”。
在原审庭审审理时，福智达公司陈述：在收到《页面问题0628》后，没有对软件进行改正。
心知堂公司于2006年7月4日将《页面问题0628》纸件寄送给福智达公司，而在此之前，福智达公司收到《页面问题0628》的电子版，针对其中涉及的第二类问题进行了修改，并在2006年7月9日以《通知函》的形式告知了心知堂公司。
在二审审理期间，福智达公司强调其针对26项问题中的第二类问题进行了修改，并已经在2006年7月9日的《通知函》中告知了心知堂公司，同时，结合证据对第二类问题中的第3个问题进行了修改，将“添加下一班级”按钮改为“添加下一级”。对此，心知堂公司予以否认，认为福智达公司并没有在合同履行期间将该修改事实告知心知堂公司。
以上事实有《技术开发（委托）合同》、《技术开发合同》、《关于软件开发合同验收和执行的通知函》、《通知函》、《需求说明书》、福智达公司开发的《心知堂学校心理辅导系统页面原型》打印件、原审判决以及当事人陈述在案佐证。
本院认为，心知堂公司作为委托人与福智达公司签订《技术开发合同》，其义务之一就是按合同约定向研究开发人支付研究开发费或报酬。心知堂公司未向福智达公司支付第一期开发费1万元，对此，只有在心知堂公司认为福智达公司没有完成应当先履行的合同义务的抗辩成立的前提下，即福智达公司没有完成第一期软件目标的情况下，心知堂公司要求福智达公司承担违约责任的诉讼请求和不支付开发费的抗辩主张才能成立。
根据双方的约定，心知堂公司支付第一期开发费的前提是心知堂公司通过软件测试确认福智达公司完成第一期目标，也就是说，支付第一期开发费的条件是第一期目标的完成，并不是原审判决认定的“第一期开发费支付条件为第一期软件经过心知堂公司测试并确认”。通过心知堂公司对福智达公司开发的第一期目标的测试结果的26项问题的提出，说明福智达公司在合同约定的期限内已经完成了第一期开发任务，除非具有重大的瑕疵。通过对心知堂公司提出的26项问题进行审查，其中第一类和第三类问题并非是开发人福智达公司所导致，亦超出双方确认的《需求说明书》范围的内容，该事实得到原审判决的确认，心知堂公司未提出异议。26项问题中的第二类问题，属于将“添加下一班级”按钮改为“添加下一级”之类的问题，是能够克服并能够修改的。鉴于在软件开发过程中，目标成果需要进一步完善是十分正常的现象，不能以心知堂公司对福智达公司交付的成果不尽满意而否认第一期开发目标的完成。原审判决认为福智达公司在庭审中明确表示其在6月28日后未对软件进行修改，没有相应的事实相佐证。由于福智达公司已经完成了第一期目标，所以，心知堂公司应当按照约定支付第一期开发费用1万元。原审判决认定福智达公司因开发的软件有一些瑕疵或者错误而未进行修改并提请心知堂公司测试，从而认定应当承担违约责任是错误的，应当予以纠正。
根据我国合同法第六十六条的规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。同时履行抗辩权，作为一时的抗辩，虽然不具有消灭对方请求权的效力，但是，同时履行抗辩权一旦成立，即是权利的正当行使，可以排除违约责任的承担。本案中，由于福智达公司开发的第一期目标确实存在一定的瑕疵，而且是否在合同履行期间进行了修改并告知了心知堂公司之事实尚不能确定，导致心知堂公司难以对开发的软件进行确认，为此，心知堂公司未支付第一期开发费是行使同时履行抗辩权的结果，并不是违约。因此，福智达公司要求心知堂公司支付违约金的上诉请求不予支持。同理，福智达公司在心知堂公司未支付开发费的前提下，未继续履行合同也是在行使同时履行抗辩权，并不产生违约责任。原审判决认定福智达公司承担违约责任是错误的，故心知堂公司要求支付违约金的诉讼请求不应当予以支持。
鉴于双方当事人均有解除《技术开发合同》的意愿，也无继续履行合同的可能性，故应当终止履行合同。
综上所述，原审判决认定事实错误，本院予以改判。根据《中和人民共和国合同法》六十六条、第一百零七条、第三百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第（略）号民事判决；
二、于本判决生效之日起七日内，北京心知堂文化交流有限公司赔偿北京福智达科技有限公司一万元；
三、驳回北京福智达科技有限公司的其他上诉请求。
一审本诉案件受理费1980元，由北京心知堂文化交流有限负担（已交纳），一审反诉案件受理费810元，由北京心知堂文化交流有限负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审本诉案件受理费1980元、二审反诉案件受理费810元，均由北京心知堂文化交流有限负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张晓霞
代理审判员姜庶伟
代理审判员芮松艳
二OO六年十二月二十日
书记员袁伟
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