北京市第一中级人民法院
刑事判决书
（2007）一中刑终字第（略）号
原公诉机关北京市西城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，26岁（X年X月X日出生），蒙古族，出生地内蒙古科尔沁左翼后旗，高中文化，北京市金台饭店员工，暂住（略）（户籍所在地（略））。因涉嫌犯盗窃罪，于2006年7月11日被羁押，同年8月18日被逮捕。现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人张某甲、王某乙，北京市建研律师事务所律师。
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控被告人刘某某犯盗窃罪一案，于二○○六年十二月十九日作出（2006）西刑初字第X号刑事判决。刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市西城区人民法院判决认定：
被告人刘某某分别于2006年3月26日10时许、6月7日21时许，盗窃被害人胡某某的工商银行储蓄卡后，在本市西城区工商银行地安门西大街储蓄所ATM机上提取人民币共计（略）元，后被查获，现赃款已全部挥霍。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被害人胡某某陈述及辨认笔录、证人张某丙、耿某某、王某丁、毛某某证言、证人毛某某辨认笔录、中国工商银行取款流水凭帐、被害人胡某某的存折、监控录像及录像提取的照片、到案经过，证明被告人刘某某被抓获的经过、工作说明等证据予以证实。
一审法院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物且数额巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，扰乱了社会治安，已构成盗窃罪，依法应予惩处。据此，判决：一、被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。二、尚未追缴之违法所得继续予以追缴，追缴后发还被害人胡某某。
上诉人(原审被告人)刘某某的上诉理由为：其没有实施盗窃行为。
上诉人(原审被告人)刘某某的辩护人的辩护意见为：本案重要证据未经法庭质证；认定刘某某盗窃的部分证据不足。
经二审审理查明：
一审判决认定上诉人（原审被告人）刘某某于2006年6月7日21时盗窃被害人胡某某的工商银行卡后，提取人民币5000元的事实清楚，一审判决认定上述事实所据证据收集合法，且经法定程序查证属实，本院予以确认。
一审判决认定刘某某于2006年3月26日盗窃人民币5000元的事实因证据不足，本院不予认定。
在本院二审期间，刘某某的家属代其退赔赃款人民币5000元。
上诉人（原审被告人）刘某某关于其没有实施盗窃行为的辩解，经查，刘某某于2006年6月7日实施盗窃的事实，有银行监控录相及照片、证人证言及刘某某的供述证实。刘某某拒不供认没有事实依据，对该项上诉理由本院不予采纳。
上诉人（原审被告人）刘某某的辩护人关于原判认定部分盗窃事实证据不足的辩护意见，经查，刘某某虽曾供述了于2006年3月26日实施过盗窃行为，但因无其他证据佐证，认定该事实的证据不足。因此，对辩护人的辩护意见本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某某以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，盗窃公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。刘某某的家属能够代其退赔犯罪所得，可对刘某某酌予从轻处罚。一审法院根据上诉人（原审被告人）刘某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，审判程序合法，惟一审法院认定部分盗窃事实证据不足，本院予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、撤销北京市西城区人民法院（2006）西刑初字第X号刑事判决第一、二项。即：一、被告人刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。二、尚未追缴之违法所得继续予以追缴，追缴后发还被害人胡某某。
二、上诉人（原审被告人）刘某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二千元。
（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2006年7月11日起至2008年7月10日止，罚金自判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳。）
三、在案扣押的人民币五千元发还被害人胡某某。
本判决为终审判决。
审判长宋之愉
审判员史迹
代理审判员关芳
二○○七年三月八日
书记员张学
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