江苏省南京市中级人民法院
民事判决书
（2005）宁民三初字第X号
原告南京两优培九种业有限公司(下简称两优培九公司)，住所地在江苏省南京市X街X号。
法定代表人邹某某，两优培九公司董事长。
委托代理人高建奇、徐某某，两优培九公司法律顾问。
被告颜某某，男，42岁，江苏省建湖县X镇人民政府副镇长。
委托代理人顾加祥、吴某，盐城市亭湖法律服务所法律工作者。
原告两优培九公司为与被告颜某某侵犯专利权、植物新品种权纠纷一案，于2005年11月9日诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭审理。被告颜某某在答辩期内就本案管辖权提出异议，本院于2005年11月30日依法作出裁定驳回，颜某某不服，向江苏省高级人民法院提出上诉，江苏省高级人民法院于2006年2月27日作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院于同年4月14日和5月16日公开开庭审理本案，原告两优培九公司的委托代理人高建奇、徐某某，被告颜某某的委托代理人顾加祥、吴某(5月16日庭审)到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告两优培九公司诉称：两系杂交稻“两优培九”系江苏省农业科学院国家水稻“863”课题组邹某某研究员主持育成，是国家重点推广品种。该品种于2002年1月获得植物新品种权，品种权号（略）.0，其制种技术已于2000年12月获得国家发明专利，专利号为（略）.4。经权利人授权，原告独占实施上述知识产权。原告发现，被告于2005年在建湖县X镇X村以“培两优慈四”名义生产授权品种“两优培九”500亩。“两优培九”是由母本培矮64S与父本9311(扬稻X号)组配而成的两系杂交稻，“培两优慈四”是由母本矮64S与父本慈选X号组配而成的两系杂交稻，两个品种的母本相同，父本不同。原告请求盐城市农林局对制种田父本植株取样送有关部门鉴定，结论为9311，非慈选X号。被告未经许可擅自生产“两优培九”品种违反《中华人民共和国植物新品种保护条例》和《中华人民共和国专利法》的有关规定，侵犯“两优培九”的知识产权，故请求判令被告立即停止生产授权品种“两优培九”的侵权行为，并登报消除影响；赔偿原告经济损失（略）元；支付原告因调查、制止侵权所发生的费用4500元；承担本案全部诉讼费用。
原告赔偿数额主张的计算方法是：专利使用费每亩55元的3倍x400亩＝（略）元；品种权使用费按照原告2005年授权许可销售单位的每斤2元标准的3倍计算，即每斤6元；产量按照平均亩产300斤计算，400亩共计产量为（略）斤，应当支付的品种权使用费为（略）元。两项总计（略）元。
原告为支持其诉讼请求，提交如下证据：
1、原告企业法人营业执照；
2、发明证书、权利要求书、2005年专利年费缴纳收据；
3、植物新品种权证书、2005年品种权年费缴纳收据；
4、两优培九品种权和专利权授权使用协议书；
5、两优培九审定证书；
6、培两优慈四品种权申请公告；
7、盐城市农林局询问笔录；
8、盐城市农林局农业执法大队证明；
9、盐城市农林局鉴定委托书；
10、南京农业大学种子检测中心出具的检测报告；
11、两优培九制种合同；
12、两优培九许可销售合同；
13、费用凭单。
14、孙年玉证明一份；
15、杂交水稻种子预约生产合同一份。
经本院要求，原告申请盐城市农林局农业执法支队支队长阎安，副支队长徐某尧到庭作证。
被告颜某某辩称：盐城市农林局作为执法单位取样、封存、送检，被告并不知情，即使被告拒绝也应由公证机关采取证据保全，故鉴定程序不合法，被告有理由怀疑其真实性，鉴定结论不应作为证据使用，请求驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限内提交鉴定申请一份，并提交实物照片两张，但在庭审中将该申请和证据撤回。
经过当事人举证、质证，本院对相关证据的认证如下：被告颜某某对原告两优培九公司提交证据的真实性均无异议，本院确认其真实性。被告认为，盐城市农林局在鉴定过程中取样、封存、送检程序不合法，尤其是委托送检时间为2005年9月5日，取样时间则为9月11日，而且取样未通知被告到场，鉴定结果未通知被告，超越权限作为，故该鉴定结论被告不予认可。为查明事实，4月14日庭审中，本院重新为本案设定补充举证期限，在5月16日庭审中，经原告申请，本院通知盐城市农林局派员到庭作证。就此，被告颜某某认为原告申请证人出庭已超过举证期限，本院认为，通知盐城市农林局派员到庭作证对于查明本案相关事实，保证案件公正审理有重要作用，故不予采纳被告主张。另外，对于原告提交的证据13出差报销单，原告庭审中陈述系2005年7、8、9月间为维权出差费用的部分账目，因此难以细分系针对本案的相关支出费用，且被告对该证据与本案的关联性亦质疑，故本院对该证据与本案的关联性不予认定。
本院查明以下主要事实：1998年6月10日，江苏省农业科学院向国家知识产权局申请“一种利用两系法培育亚种间杂交稻组合的方法”，并于2000年12月29日获得授权，授权公告日为2001年1月31日，专利号为（略）.4。该专利的独立权利要求是：一种杂交稻的培育方法，包括播种父母本，在母本植株抽穗期喷施赤霉素，其特征在于：利用籼粳中间型不育系培矮64S作母本，以籼稻9311作父本配制杂交种。2000年8月30日，江苏省农业科学院向国家农业部申请两优培九水稻品种植物新品种权，2002年1月1日获得授权，品种权号为（略）.（略）年4月18日，江苏省农业科学院与原告两优培九公司签订植物新品种权和专利权授权使用协议，由原告两优培九公司在两优培九水稻适宜种植区域内独家拥有该品种植物新品种和专利权的使用权，江苏省农业科学院及其它任何单位、个人未经原告许可，不得使用，且上述权利在向江苏省农业科学院备案的情况下，可以许可他人使用，就植物新品种权使用费双方约定两优培九公司每年支付200万元。
原告两优培九公司发现被告颜某某未经许可擅自生产涉嫌侵权的水稻种后，即向盐城市农林局举报，盐城市农林行政执法支队遂于2005年8月9日对被告颜某某生产种子的行为进行询问。颜某某陈述，其生产的种子系培两优慈四，因此母本是培矮64S，但父本是慈选X号，并非9311。故盐城市农林局于2005年9月5日出具鉴定委托书，并于9月11日取样，送南京农业大学鉴定。10月22日，南京农业大学种子检测中心经过分子检测，依据电泳结果，出具该样品系9311，非慈选X号结论的检测报告。
庭审中，被告颜某某除否认其生产种子所用父本系9311外，对母本系培矮64S及种子生产方法与原告专利方法相同不持异议；并确认如构成侵权，对原告主张的赔偿计算方式也认可。被告生产的有争议的水稻种子已全部收割销售完毕。
另查明，原告两优培九公司与案外人吴某峻签订的制种技术专利许可与种子收购合同中约定的每亩专利许可费为55元。两优培九公司与盐城市射海种业有限公司(下简称射海公司)签订的两优培九种子许可销售防伪标识申领协议中约定，射海公司销售被许可生产的两优培九种子须粘贴防伪标识，防伪标识按每公斤一枚的数量向原告购买，费用为每枚4元。
本院认为，未经植物新品种权权利人许可，以商业目的生产或者销售授权品种的繁殖材料的，应承担侵权责任；另外，经合法授权的专利权应受法律保护，未经许可制造、销售专利产品的行为构成侵权，也应承担相应法律责任。原告两优培九公司通过与权利人订立独占实施许可合同，取得涉讼专利权和植物新品种权的独占实施许可权，作为相关权利的利害关系人，依法有权对侵权行为提出起诉，但对主张的侵权行为有责任提供合法有效的证据予以证明。
庭审中，被告除认为生产的种子父本是慈选X号而非9311外，对生产的方法与原告涉讼专利相同不持异议，对涉讼植物新品种两优培九系母本为培矮64S与父本9311杂交而成也不持异议。因此，本院认为，本案的争议焦点应为盐城市农林局取得的证据是否应在本案中予以采信。
原告提交的证据中，无法证明盐城市农林局采取何种方式进行取样，在取样过程中，也无证据证明曾通知相对人到场。虽然该局执法人员到庭作证称颜某某取样时到现场，但拒绝签字，但在行政档案证据材料中并不能反映该过程。另外，该局两名执法人员在庭审中作证时就取样数量的陈述未达成一致，因此，取样的科学性、真实性现有证据均不足以证明。
且盐城市农林局在尚未完成取样行为时，即早于该取样行为6天出具鉴定委托书，不符合行政行为的一般规律；检验报告出具后，并无证据证明盐城市农林局曾通知颜某某本人，因此，颜某某如对该结论有异议，失去了通过相关程序进行救济的渠道。
在行政行为中，行政机关依其职权取得的相关证据应可以在民事案件中作为证据采信，但由于行政机关与其行政行为相对人在地位上的不对等，理应对行政行为在程序与合法性上有较高的要求，也即，在行政行为的程序与合法性上存在重大瑕疵的证据不能直接纳入到民事案件中作为定案证据使用，否则将会对当事人的权益产生损害。
综上，原告两优培九公司提交证据不能有效证明被告颜某某在生产种子时所采用的父本系9311，因此也就不能证明被告颜某某在生产种子时采用了原告涉讼专利方法，同样也不能证明所生产的种子系原告涉讼植物新品种两优培九。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款、《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第三十九条第一款的规定，判决如下：
驳回原告两优培九公司的诉讼请求。
本案诉讼费（略）元、其它诉讼费用200元由原告两优培九公司承担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,同时预交上诉案件受理费（略）元、其它诉讼费用200元(汇往户名：江苏省高级人民法院,开户行：农行江苏省南京市X路支行，账号：（略）。缴款后，请把凭证复印件提交本院),上诉于江苏省高级人民法院。
审判长王劲松
审判员夏雷
代理审判员徐某
二○○六年五月二十二日
书记员吴某园
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