安徽省高某人民法院
民事判决书
(2005)皖民三终字第4号
上诉人(原审被告)铜陵华亚房地产开发有限公司，住所地安徽省铜陵市长江东路X号。
法定代表人李某亚，该公司董事长。
委托代理人王正权，安徽权祯律师事务所律师。
委托代理人汪卫平，安徽灵犀律师事务所律师。
上诉人(原审被告)铜陵市兴亚玻璃门窗制品有限公司，住所地安徽省铜陵市私营工业园。
法定代表人李某，该公司总经理。
委托代理人王正权，安徽权祯律师事务所律师。
委托代理人汪卫平，安徽灵犀律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)穆某，男，1954年11月29日出生，汉族，住辽宁省锦州市X区榴花北里108-3号。
委托代理人侯亮、李某锐，辽宁古塔律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)魏某，男，1941年10月19日出生，汉族，住辽宁省锦州市X区二里83-3号。
委托代理人侯亮、李某锐，辽宁古塔律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)高某，男，1968年5月12日出生，汉族，住天津市X区印江道印江南里X-X-X号。
委托代理人侯亮、李某锐，辽宁古塔律师事务所律师。
上诉人铜陵华亚房地产开发有限公司(下称华亚房地产公司)、铜陵市兴亚玻璃门窗制品有限公司(下称兴亚门窗制品公司)与被上诉人穆某、高某、魏某因侵犯专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2004)合民三初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华亚房地产公司与兴亚门窗制品公司的委托代理人王正权、汪卫平，穆某以及穆某、高某、魏某的委托代理人侯亮、李某锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：(一)2001年6月3日，穆某、魏某、高某向国家知识产权局提出“玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料”实用新型专利申请，2002年5月29日被授予专利权，专利号为ZL（略）。3。该共同专利权人按期交纳专利年费。该专利的权利要求为：1、一种玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料；其特征在于，其框料开有密封槽、活动扇轨道槽、内腔底部为斜面；2、根据权利要求1所说的一种玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料；其特征在于，框料组合板与框料组合并用螺钉固定可构成横梃、立梃；3、根据权利要求1所说的一种玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料；其特征在于，制作窗框底料时，在框料中部横筋上开有排水口，内腔底部为斜面，在框料的侧壁上与内腔底部为斜面低处相通开有排水槽。该专利说明书指出，现有推拉窗所采用的框料，在解决排水问题上多为直排式，其雨水渗透性多在国家标准下限，且影响空气渗透性能指标；特别是有些带亮子结构的推拉窗整窗强度、刚度不强，也影响了整窗的采光效果。本实用新型的目的在于解决上述现有推拉窗所存在的问题，提供一种玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料。(二)2002年7月18日，穆某、魏某向国家知识产权局提出“玻璃钢门窗角螺栓固定组合结构”实用新型专利申请，2003年9月17日被授予专利权，专利号为ZL（略）。9。该共同专利权人按期交纳专利年费。该专利的权利要求为：1、一种玻璃钢门窗角螺栓固定组合结构：包括横框、竖框，其特征在于，在横框上设有安装孔，与安装孔相对应横框内腔安装带有孔的附件并用自攻螺钉与竖框固定。横框、竖框组合后，附件的机用螺栓的端部用螺母固定。该专利说明书指出，现有各种型材的门窗，在组装成窗框或组装成窗扇时，分别采用铆榫，四角焊接或内附金属角件后用拉铆钉或自攻螺钉紧固组装成窗框或组装成窗扇。装成后的窗框或窗扇多出现角强度及整框整扇强度和刚度不高，在运输、安装使用过程中易发生变形等现象。本实用新型的目的在于解决上述现有技术所存在的问题，提供一种强度和刚度均好的玻璃钢门窗角螺栓固定组合结构。(三)2003年9月16日及12月2日，穆某、高某、魏某三人分别与秦皇岛市志立玻璃钢有限公司和锦州嘉昱经贸有限公司签订专利实施许可合同，将涉案两项专利使用费约定为35万元且已履行。(四)华亚房地产公司作为铜陵市红楼商城B楼(劳动保障大厦)的建设单位，曾委托铜陵市建筑设计院对该楼的门窗等绘制了设计蓝图，但蓝图未反映出窗户的具体材料、结构，仅标注门窗名称和洞口尺寸，并在备注处注明，铝板幕墙窗，由厂方设计制作等内容。华亚房地产公司于2003年3月14日、2004年3月24日分别与铜陵市中润建材经营部、铜陵市华税工贸有限责任公司和铜陵市劳动保障局(见证方)签订建设红楼商城B楼玻璃钢窗安装合同和红楼商城B楼玻璃钢窗防水合同。另据华亚房地产公司法定代表人李某亚陈述，红楼商城B楼于2002年开始施工，门窗于2002年下半年开始制造，2003年3月加工完毕，约2000平方米，价值约28万元。同年10月安装完毕。(五)2002年5月26日，穆某，魏某书面同意将“玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料”实用新型专利无偿转让给华亚房地产公司使用并加盖了辽宁省锦州玻璃钢门窗厂的印章。同年6月28日，穆某(系锦州玻璃钢门窗厂厂长)代表锦州玻璃钢门窗厂与华亚房地产公司签订一份玻璃钢门窗型材工艺技术和设备转让协议书，约定锦州玻璃钢门窗厂无偿将“玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料”实用新型专利，专利号为ZL（略）。3的内容转让给华亚房地产公司并保证100%转让成功等。2004年4月28日，铜陵市X区人民法院判决解除了上述玻璃钢门窗型材工艺技术和设备转让协议。同年8月3日该案进入执行程序。(六)2002年至2003年间，锦州玻璃钢门窗厂业务员李某因工作需要曾三次到华亚房地产公司、兴亚门窗制品公司，发现由兴亚门窗制品公司利用上述两项专利技术生产的门窗，被华亚房地产公司使用在其开发的铜陵市红楼商城B楼上。根据锦州玻璃钢门窗厂业务员李某反映的情况，穆某、魏某、高某经实地查看后，认为华亚房地产公司、兴亚门窗制品公司未经其许可，以盈利为目的，使用上述两项专利技术，侵犯了其专利权，遂诉至原审法院，请求判令华亚房地产公司赔偿损失35万元，亚门窗制品公司承担连带责任；承担本案诉讼费用。
原审法院认为：(一)穆某、魏某、高某系涉案“玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料”实用新型专利权人。同时，穆某、魏某又系涉案“玻璃钢门窗角螺栓固定组合结构”实用新型专利权人。因案情事实与涉案的两项专利密不可分且与本案诉讼标的有直接利害关系，为查清事实和有利于纠纷的解决，必须共同进行诉讼的当事人作为共同诉讼人是可行的；且在诉讼中，华亚房地产公司等始终未对穆某、魏某、高某共同原告的主体资格提出异议。(二)关于举证责任的分担问题。由于穆某、魏某、高某及其委托代理人确因客观原因不能自行收集铜陵市红楼商城B楼建设所需的玻璃钢窗框架结构图纸等相关证据，因此，在举证期限内申请该院调查取证。经查，铜陵市红楼商城B楼系华亚房地产公司开发并组织验收，相关技术资料仍在该公司；且据华亚房地产公司法定代表人称，玻璃钢窗的具体结构由该公司委托铜陵市建筑设计院设计。同时，铜陵市红楼商城B楼已交付铜陵市劳动保障局使用，导致该红楼商城B楼上的玻璃钢窗无法进行现场勘验。因此，举证责任置于有条件和能力的华亚房地产公司一方。但该公司在举证期限内提供的设计蓝图不能反映玻璃钢门窗的具体材料、结构，仅标注门窗名称和洞口尺寸，为此，应承担举证不能的不利后果。(三)所谓专利权共有是指一项获得专利权的发明创造由两个以上的单位、个人或者单位与个人共同持有或所有。其专利权共有的法律特征应具备权利处分上的协同性和按份共有。穆某、魏某曾书面同意将“玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料”实用新型专利无偿转让给华亚房地产公司使用。尔后，穆某(系锦州玻璃钢门窗厂厂长)代表锦州玻璃钢门窗厂与华亚房地产公司签订一份玻璃钢门窗型材工艺技术和设备转让协议书，约定无偿将“玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料”实用新型专利的内容转让华亚房地产公司等。尽管如此，也没有证据表明在处分该专利权时全体共有人已协商一致。且专利权的转让是要式行为(需订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记、公告)。因此，该项专利权的转让行为无效。红楼商城B楼的玻璃钢门窗是华亚房地产公司发包给铜陵市中润建材经营部等单位，由华亚房地产公司组织报验。可见，该建材经营部等单位的行为仅对华亚房地产公司负责。对外，仍由华亚房地产公司承担责任。(四)本案争议的焦点在于华亚房地产公司等是否侵犯涉案的两项专利权。红楼商城B楼玻璃钢门窗的安装始于“玻璃钢门窗角螺栓固定组合结构”实用新型专利申请日后，且终于此项专利授权公告日后，因此，要将被控侵犯产品与涉案专利权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的保护范围进行比较，也包括与必要技术特征相等同的特征所确定的范围，并结合说明书及附图。华亚房地产公司在有条件和能力的情况下，故意妨碍证明，举证责任理应由其承担。同时，有证据证明华亚房地产公司持有证据无正当理由拒不提供，穆某、魏某、高某主张华亚房地产公司、兴亚门窗制品公司共同侵犯专利权的指控成立，即华亚房地产公司、兴亚门窗制品公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、使用、销某涉案的两项专利产品。但穆某等主张以专利转让费为标准，即“玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料”专利转让费15万元，“玻璃钢门窗角螺栓固定组合结构”专利转让费20万元，确定赔偿额缺乏事实依据。鉴此，该院依据专利权的类别、华亚房地产公司等侵权性质和情节等因素，酌定赔偿额。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款和最高某民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款、第二十一条以及最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决：(一)华亚房地产公司侵犯“玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料”实用新型专利权，自判决生效后十日内赔偿穆某、高某、魏某经济损失人民币13万元，兴亚门窗制品公司承担连带责任；(二)华亚房地产公司侵犯“玻璃钢门窗角螺栓固定组合结构”实用新型专利权，自判决生效后十日内赔偿穆某、魏某经济损失人民币12万元，兴亚门窗制品公司承担连带责任。案件受理费7760元，其他诉讼费用1552元，计9312元，由穆某、高某、魏某共同负担1312元，华亚房地产公司、兴亚门窗制品公司共同负担8000元。
上诉人华亚房地产公司、兴亚门窗制品公司不服上述判决，向本院提起上诉称：(一)原审判决将高某作为两项专利权之诉的原告不当，高某只是“玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料”实用新型专利权人，不是“玻璃钢门窗角螺栓固定组合结构”实用新型专利权人，其只能作为“玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料”实用新型专利权之诉的原告，不能作为“玻璃钢门窗角螺栓固定组合结构”实用新型专利权之诉的原告提起诉讼。(二)穆某等三人主张上诉人侵犯其实用新型专利权，但未能提供充分的证据予以证明。原审法院在穆某等三人举证不能的情况下，将举证责任分配给上诉人，由上诉人承担举证不能的不利后果；并主动作出妨害证据的推定，认定上诉人共同侵犯穆某等三人的两项专利权，显然无事实和法律依据。(三)上诉人未侵犯穆某等三人的专利权。上诉人使用“玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料”专利技术是经穆某等三人许可的；中润建材经营部作为玻璃钢门窗的安装者是用自己的技术安装门窗的，未侵犯穆某等二人的“玻璃钢门窗角螺栓固定组合结构”专利。由于红楼商城B楼的门窗安装完毕于“玻璃钢门窗角螺栓固定组合结构”专利授权公告日之前，即使中润建材经营部的安装技术与专利相同，亦不构成侵权。故请求二审法院依法撤销某审判决，驳回穆某等三人的诉讼请求。
穆某等三被上诉人均未提交书面答辩，在二审庭审中答辩称，原判认定事实清楚，适用法律适当，请求二审法院依法维持原审判决，驳回华亚房地产公司、兴亚门窗制品公司的上诉请求。
二审诉讼过程中，上诉人华亚房地产公司提交了两份书证：1、玻璃钢窗组装及安装程序，证明红楼商城B楼门窗是由铜陵市X组装和安装的；2、分部工程移交单，证明红楼商城B楼门窗于2003年7月20日安装完毕。穆某等三人认为该两份证据不是新证据，不予质证。由于该两份证据均形成于一审庭审结束之前，上诉人又未提供证据证明该两份证据系一审庭审结束后新发现的，依据有关证据的规定，该两份证据不是新证据，且穆某等三人均不同意质证，故本院不予采信。
经二审庭审调查及当事人质证，对原审认定的事实，本院予以确认。另，在本院就原审法院所作的调查笔录向华亚房地产公司法定代表人李某亚作进一步核实时，李某亚陈述：兴亚门窗制品公司是其儿子李某投资设立的，红楼商城B楼门窗就是由兴亚门窗制品公司生产的，其中门窗框料的生产利用了穆某等三人的“玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料”专利，但在组装成门窗时利用的是自己的技术。兴亚门窗制品公司现已停产，并准备办理注销某续。
当事人在二审中的争议焦点可归纳为：一、高某是否是本案适格的共同原告；二、本案的举证责任如何分配；三、华亚房地产公司、兴亚门窗制品公司的行为是否侵犯涉案的两项专利权。
针对第一个争议焦点，本院认为：本案涉及两个实用新型专利，穆某、魏某、高某系“玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料”实用新型专利权人；同时，穆某、魏某又系“玻璃钢门窗角螺栓固定组合结构”实用新型专利权人。故本案包含了两个独立之诉，虽然这两个诉的主体等要素不完全相同，但两个诉的各要素之间均存在着客观联系，彼此有牵连。原审法院将两诉合并审理，既便于查清案件事实，简化诉讼程序，提高某讼效率，又不影响当事人诉权的行使，且在审理中对各个诉仍分别进行审查，分别作出裁判，故原审法院将两诉合并审理，列高某为共同原告并无不当。
针对第二个争议焦点，本院认为，根据最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，在法律没有具体规定，依该规定及其他司法解释无法确定举证责任承担情况下，才可以由人民法院确定结果意义上的举证责任。本案是侵犯实用新型专利权之诉，依法应遵循举证责任分配的一般规则，即穆某等三人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，应由其承担不利后果。在本案诉讼过程中，穆某等三人确因客观原因不能自行收集铜陵市红楼商城B楼玻璃钢窗框料及结构图纸等相关证据，其通过申请原审法院调查查明铜陵市红楼商城B楼系华亚房地产公司开发并组织验收的，相关技术资料仍在该公司。在此情况下，原审法院应将行为意义上的举证责任转移给华亚房地产公司，而不应直接将结果意义上的举证责任分配给华亚房地产公司。不应仅因华亚房地产公司在庭审中提供的设计蓝图只标注门窗名称和洞口尺寸，未能反映玻璃门窗的具体材料、结构，就令其承担举证不能的法律后果。至于本案应否适用妨碍举证的推定，一方面要看是否有证据证明华亚房地产公司持有证据且无正当理由拒不提供，另一方面要看穆某等三人是否主张过该证据的内容不利于华亚房地产公司，只有在上述两个条件同时具备的情况，才可适用妨碍举证的推定。根据查明的事实，铜陵市红楼商城B楼玻璃钢窗结构图纸虽由华亚房地产公司持有，但并没有证据证明该公司无正当理由拒不提供；同时，原审法院亦未就华亚房地产公司持有证据无正当理由拒不提供的法律后果向该公司释明。且穆某等三人只是提出申请法院调查取证，并无证据证明其等主张过该证据的内容不利于华亚房地产公司或兴亚门窗制品公司。因此，本案不具备由兴亚玻璃门窗制品公司生产的，但其认为使用该专利技术是经许可的，有穆某、魏某在专利证书复印件上的书面同意以及穆某(系锦州玻璃钢门窗厂厂长)代表锦州玻璃钢门窗厂与华亚房地产公司签订的玻璃钢门窗型材工艺技术和设备转让协议书为证。本院认为，因该专利的权利人是穆某等三人，许可使用是处分权利的一种形式，应有全体共有人协商一致的意思表示；但在本案中，无论是穆某、魏某在专利证书复印件上的书面同意，还是上述玻璃钢门窗型材工艺技术和设备转让协议书，均不能证明华亚房地产公司等使用该专利技术是经共同权利人高某许可的。未经共同权利人高某同意，穆某、魏某在专利证书复印件上书面同意将“玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料”实用新型专利无偿转让给华亚房地产公司使用的行为，相对于高某而言，应属无权代理行为，且事后未得到高某追认；而华亚房地产公司亦未能举证证明其有理由相信穆某、魏某有代理权，故该代理行为对高某不发生法律效力。由此，为生产经营目的，兴亚门窗制品公司利用“玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料”实用新型专利技术生产框料并制售玻璃钢门窗的行为，以及华亚房地产公司将该门窗使用于其投资开发的铜陵市红楼商城B楼的行为，均构成对高某所享有的专利权的侵犯。因上述行为经穆某、魏某许可，故不构成对其二人所享有的专利权的侵犯。
鉴于铜陵市红楼商城B楼已交付铜陵市劳动保障局使用，无法对红楼商城B楼上的玻璃钢窗进行现场勘验，因此，亦无法将被控侵权产品的全部技术特征与“玻璃钢门窗角螺栓固定组合结构”实用新型专利权利要求书中明确记载的必要技术特征进行一一比对。另对铜陵市红楼商城B楼玻璃钢门窗组装或安装技术是否侵犯该项专利权，穆某等二人亦未能提供证据予以证明，故华亚房地产公司等认为其未侵犯该项专利权的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，华亚房地产公司、兴亚门窗制品公司未经权利人高某许可，为生产经营目的，制造、销某、使用“玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料”专利产品的行为，构成对高某专利权的侵犯；由于穆某等二人未能提供证据证明华亚房地产公司开发的铜陵市红楼商城B楼玻璃钢门窗组装或安装技术侵犯了“玻璃钢门窗角螺栓固定组合结构”专利权，故穆某等二人认为华亚房地产公司等侵犯该项专利权的主张不能成立，本院不予支持。本院综合考虑“玻璃钢双玻节能保温推拉窗框料”专利权的类型、侵权人的主观过错、侵权持续的时间、范围、后果，以及高某系该专利的三权利人之一等因素，酌定赔偿额为5万元。原判认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、最高某民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销某徽省合肥市中级人民法院(2004)合民三初字第81号民事判决；
二、铜陵华亚房地产开发有限公司自本判决生效后十日内赔偿高某经济损失人民币5万元，铜陵市兴亚玻璃门窗制品有限公司承担连带责任。
三、驳回穆某、魏某、高某三人的其他诉讼请求。
一审案件受理费9312元，由穆某、魏某、高某共同负担5582元，铜陵华亚房地产开发有限公司、铜陵市兴亚玻璃门窗制品有限公司共同负担3730元。二审案件受理费9310元，由穆某、魏某、高某共同负担5580元，铜陵华亚房地产开发有限公司、铜陵市兴亚玻璃门窗制品有限公司共同负担3730元。
本判决为终审判决。
审判长张坤
代理审判员余听波
代理审判员张红生
二00五年六月十七日
书记员胡四海
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