四川省高级人民法院
民事判决书
(2006)川民终字第X号
上诉人(原审被告)四川省新东方国际旅行社有限责任公司。住所地四川省成都市X街西御大厦A座14c。
法定代表人鲁某，董事长。
委托代理人何光友，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)赵某某，男，汉族，生于1952年4月22日，四川省雅安市文化局公务员。住（略）。
委托代理人李佐洪，四川天责律师事务所律师。
委托代理人高义，四川天责律师事务所律师。
上诉人四川省新东方国际旅行社有限责任公司(以下简称新东方公司)因与被上诉人赵某某著作权侵权纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院(2005)雅民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年6月15日受理后，依法组成合议庭，并于同年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人新东方公司委托代理人何光友，被上诉人赵某某及委托代理人李佐洪、高义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：赵某某从1992年起，开始创作中篇小说《大熊猫的故事》，在创作期间曾深入大熊猫栖息地进行实地考察，查阅了大量的历史资料，多次参加大熊猫研讨会，于2001年初完成作品创作。2001年3月8日起以连载的形式在《雅安日报》上发表并在该文上署名。2005年5月，赵某某在新东方公司开办的网站“四川旅游信息网”(http：www.x.com，蜀Icp备x号)上发现了新东方公司在使用其创作的中篇小说《大熊猫的故事》的开头部分(1000多字)，并以《大熊猫：不得不说的故事》为题在其网上进行传播。赵某某以新东方公司未经其同意擅自盗用自己创作的中篇小说，侵犯其著作权为由诉至法院。为此次诉讼赵某某支付律师费2000元，支付公证费400元。
原审法院认为，赵某某创作中篇小说《大熊猫的故事》并在《雅安日报》上发表的事实清楚。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权”的规定，新东方公司作为从事旅游业业务的公司，未经赵某某同意，擅自在其开办的网站上对其创作的中篇小说《大熊猫的故事》的开头部分进行网络传播，未向赵某某支付任何报酬，也未注明出处，侵犯了赵某某依法享有的著作权，新东方公司应对赵某某在其开办的网站上声明消除影响、赔礼道歉并赔偿一定的经济损失。新东方公司的辩称理由不能成立。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”、第四十八条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”的规定，判决如下：一、新东方公司在本判决发生法律效力之日起七日内赔偿赵某某的经济损失x元及支付的律师费2000元、公证费400元，合计x元；二、新东方公司在本判决发生法律效力之日起七日内在其开办的网站“四川旅游信息网”(http：www.x.com，蜀lcp备x号)上向赵某某赔礼道歉、消除影响。三、驳回赵某某的其他诉讼请求。本案案件受理费3500元，其他诉讼费1500元，合计5000元，由赵某某承担1000元，新东方公司承担4000元。
新东方公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。新东方公司所属网站“四川旅游信息网”(http：www.x.com)转载的匿名网络短文《大熊猫：不得不说的故事》来源于其他网站，与赵某某中篇小说《大熊猫的故事》是不同的著作权客体，未侵犯赵某某的著作权。二、原判适用法律不正确。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，转载他人未声明不得转载、摘编的作品，不构成侵权。原审法院不应该适用该条的但书条款。三、即使新东方公司侵害赵某某的著作权，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条的规定，赵某某应当事先提出警告，赵某某是恶意诉讼。故请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
赵某某辩称：一、新东方公司所称网络短文全部使用被上诉人中篇小说《大熊猫的故事》的开头部分，未经过改编，不享有独立的著作权，新东方公司也无证据证明其使用的文章来源于其他网站。二、原判认定事实清楚，适用法律正确。三、本案不存在“警告”新东方公司的问题，赵某某有权提起诉讼。请求二审法院驳回新东方公司的诉讼请求并判令新东方公司承担赵某某因二审诉讼支付的律师费1000元、差旅费250元。
在二审诉讼的举证期限内，双方当事人均未向法院提交新的证据材料。二审庭审中，赵某某当庭提交由四川天责律师事务所于2006年2月20日向赵某某出具的律师费1000元收费发票一张。本院组织双方当事人当庭质证，新东方公司以该证据超过举证期限为由不予质证。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，赵某某因二审诉讼支付律师费1000元的收费发票应当在举证期限内向本院提交。赵某某未在举证期限内举证，庭审中新东方公司也以赵某某提交证据超过举证期限为由不予质证，对此证据本院不予采信。
本院除对原审法院认定的案件事实予以确认外，另查明：1、赵某某在《雅安日报》上以连载形式发表中篇小说《大熊猫的故事》时，未声明该连载不得转载、摘编。2、一审诉讼中，新东方公司已删除其开办的“四川旅游信息网”(http：www.x.com)上使用的以《大熊猫：不得不说的故事》为题的相关文章。
本院通过对该案相关证据和事实的审查与认定，通过对双方当事人诉辩主张的分析和评判，认为二审诉讼中，双方当事人争议的焦点问题是：
(一)新东方公司是否侵犯赵某某享有的中篇小说《大熊猫的故事》著作权。
关于侵权事实是否存在的问题。中篇小说《大熊猫的故事》为赵某某创作并发表，赵某某拥有其著作权，这是本案不争的事实。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(二)项、第(十二)项及第十条第二款的规定，赵某某享有中篇小说《大熊猫的故事》的署名权和信息网络传播权，赵某某可以许可他人行使信息网络传播权并有获得报酬的权利。新东方公司在其网站上使用的文章《大熊猫：不得不说的故事》与赵某某在《雅安日报》上发表的中篇小说《大熊猫的故事》连载的第一部分除题目有所区别以外，其内容完全相同(有1000余字，包括标点符号)，该文章直接来源于赵某某中篇小说《大熊猫的故事》，不具有独创性，并非改编之后形成的独立的著作权客体，新东方公司称自己使用的网络短文是对中篇小说改编而成，与中篇小说是不同的著作权客体的理由不能成立。新东方公司诉称其网站上使用文章《大熊猫：不得不说的故事》是转载于其他网站的匿名网络短文，但根据新东方公司提供的证据，只能证明其他网站也在使用赵某某中篇小说《大熊猫的故事》连载的第一部分，不能证明新东方公司使用的该文章合法转载于某个确定的网站。新东方公司使用赵某某中篇小说《大熊猫的故事》连载的第一部分未署名，不能证明该文章有合法来源，也未向其支付报酬，不能否认侵权行为的存在。因此，新东方公司的行为构成了对赵某某著作权的侵害，原审法院认定侵权事实正确，本院予以确认。新东方公司认为未侵犯赵某某著作权因无事实和法律上的依据而不能成立，本院不予支持。
关于适用法律是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。”的规定，已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，著作权人未声明或者未委托报刊、期刊社、网络服务提供者声明不得转载、摘编的，可以不经著作权人许可在网络进行转载、摘编，但应按有关规定支付报酬、注明出处。本案中赵某某在《雅安日报》上发表《大熊猫的故事》时未注明不得转载、摘编，因此新东方公司在其网站上转载该作品可以不经赵某某同意，但必须向赵某某支付报酬、注明出处。《中华人民共和国著作权法实施条例》第十九条规定“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特性无法指明的除外。”本案新东方公司在其网站上使用赵某某中篇小说《大熊猫的故事》连载的第一部分，未署名也未注明出处，侵犯了赵某某的署名权。《中华人民共和国著作权法》第四十六条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：(七)使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；”新东方公司使用赵某某中篇小说《大熊猫的故事》连载的第一部分未向其支付报酬，其行为侵犯了赵某某享有的获得报酬权。原审法院认定新东方公司应承担消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任正确，本院予以确认。但原审法院适用《中华人民共和国著作权法》第四十七条第一款认定新东方公司是未经著作权人许可、擅自使用作品的侵权行为，属适用法律有误，本院予以纠正。新东方公司认为其使用文章的作者未注明该短文不得转载、摘编，转载行为不构成侵权的理由不能成立。原审法院未适用《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的但书条款，新东方公司的上诉理由不能成立。
针对本案的侵权行为是否适用警告前置措施。新东方公司提出，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条的规定，即使侵害赵某某的著作权，赵某某应当事先提出警告，让新东方公司及时采取措施移除被控侵权内容，赵某某是恶意诉讼。本院认为，新东方公司作为网络用户在其开办的网站上使用他人作品，未注明出处、未支付报酬，是侵权行为的直接实施者，不是《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条适用主体网络服务提供者，不应当适用该条规定，赵某某有权直接向人民法院提起诉讼。
(二)二审庭审中赵某某提出因二审诉讼支付的律师费、差旅费由新东方公司承担，其主张应否支持的问题。
本案中新东方公司行为构成了对赵某某著作权的侵害，应当承担赔偿责任。在赵某某的实际损失和新东方公司的违法所得难以查清的情况下，原审法院综合考虑侵权行为的性质、持续时间及赵某某为制止侵权行为的合理开支等，采用定额赔偿的方法确定本案的赔偿数额是恰当的。二审庭审中，赵某某主张因二审诉讼支付的律师费1000元、差旅费250元也应由新东方公司承担。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，赵某某对该项诉讼主张并未提起上诉，其请求依法不属于二审审查范围，本院不予审理。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，审判程序合法，虽适用法律有误，但因《中华人民共和国著作权法》第四十六条、第四十七条规定的承担民事责任方式相同，故判决结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3500元，其他诉讼费1500元，合计5000元由四川省新东方国际旅行社有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长颜桂芝
审判员林涛
代理审判员周静
二00六年九月十五日
书记员甘菱铭
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