四川省高级人民法院
民事判决书
(2005)川民终字第X号
上诉人(原审原告)成都倍特药业有限公司，住所地四川省成都市高新区高朋大道X号。
法定代表人方兆，董事长。
委托代理人张某甲，男，成都倍特药业有限公司职工，住（略）。
委托代理人丁伯亚，四川谦益律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)山东鲁抗辰欣药业有限公司，住所地山东省济宁市市中区X路X号。
法定代表人杜某某，董事长。
委托代理人李某某，男，山东鲁抗辰欣药业有限公司职工，住（略）。
委托代理人王学刚，山东纵横统一律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)大连美罗大药厂，住所地辽宁省大连市高新技术产业园区七贤岭敬贤街X号。
法定代表人张某乙，经理。
委托代理人徐丹，辽宁鑫诺律师事务所律师。
上诉人成都倍特药业有限公司因与被上诉人山东鲁抗辰欣药业有限公司、被上诉人大连美罗大药厂技术秘密转让合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2004)成民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2006年2月22日公开开庭审理了本案。上诉人成都倍特药业有限公司委托代理人张某甲、丁伯亚，被上诉人山东鲁抗辰欣药业有限公司委托代理人王学刚、李某某，被上诉人大连美罗大药厂委托代理人徐丹到庭参加诉讼。2006年4月5日，本案三方当事人均向法院提交申请书，称本案正在协调中，请求法院延长期限2个月。本案现已审理终结。
原判审理查明，2000年11月20日，山东鲁抗辰欣药业有限公司(以下简称鲁抗公司)与大连美罗大药厂(以下简称美罗药厂)签订利巴韦林注射液生产批件转让协议(以下简称11。20协议)，约定鲁抗公司将其正在申请新药证书正本及生产批文的利巴韦林氯化钠注射液新药技术转让给美罗药厂，由美罗药厂支付鲁抗公司转让费100万元。2001年1月31日，国家药监局向鲁抗公司颁发了新药证书正本。
在美罗药厂按照11.20协议支付鲁抗公司90万元转让费后，由于美罗药厂不能生产，故鲁抗公司、美罗药厂、成都倍特药业有限公司(以下简称倍特公司)于2001年9月1日签订新药转让协议(以下简称9.1协议)1份，约定鲁抗公司将利巴韦林氯化钠注射液新药技术转让给倍特公司，转让费100万元；鲁抗公司在协议签订后两周内为倍特公司向国家药监局申报新药证书副本，在倍特公司见山东省药监局的受理通知单后，鲁抗公司向倍特公司移交生产工艺，同时倍特公司向鲁抗公司支付转让费6万元，并向美罗药厂支付转让费60万元；鲁抗公司在协议签订后两周内将申报新药证书副本的有关文件上报国家药监局；倍特公司获得新药证书副本后向美罗药厂支付28万元转让费(本应支付的30万元中鲁抗公司为倍特公司申报新药证书副本的费用2万元由美罗药厂承担)；新药证书副本下发后，鲁抗公司须先将该副本交给美罗药厂，美罗药厂在收到倍特公司支付的28万元后将该副本转交给倍特公司；倍特公司获新药证书副本时，鲁抗公司将申报生产全套资料交给倍特公司，倍特公司获生产批文一周内支付鲁抗公司6万元，若倍特公司不履行，则应支付给鲁抗公司违约金60万元；倍特公司在试生产三批样品期间，如遇技术问题，鲁抗公司给予积极协助，如需去倍特公司生产地现场指导，鲁抗公司派出人员的费用由倍特公司负担。9.1协议第五条约定，鲁抗公司、美罗药厂、倍特公司应按约如期完成自己的工作，否则违约方应向守约方赔偿损失65万元；若由于国家政策、法规的制约，倍特公司未能获得新药证书副本及生产批文，鲁抗公司、美罗药厂应在退审后一周内退还倍特公司己支付的全部费用，鲁抗公司、美罗药厂签订的11.20协议继续有效或鲁抗公司、美罗药厂双方协商解决。9。1协议第六条约定，鲁抗公司为了给倍特公司申请新药证书副本，需与倍特公司签订一份转让协议，该协议中的费用，倍特公司不再付。
2001年9月2日，鲁抗公司与倍特公司签订利巴韦林注射液生产批件转让协议(以下简称9.2协议)，约定鲁抗公司将利巴韦林氯化钠注射液新药技术转让给倍特公司并负责倍特公司获得生产批文，指导倍特公司生产出三批报生产样品，在倍特公司取得生产批文并具备生产条件后，派人对倍特公司的工业化生产进行指导，负责生产出三批合格样品；鲁抗公司收到倍特公司的第一期经费后，开始小试技术转让，为倍特公司培训技术人员并负责提供三批报生产样品;鲁抗公司负责为倍特公司提交申报资料并负责倍特公司通过审评，直至倍特公司取得生产批文。9。2协议第六条约定，倍特公司获独家生产权。
两份协议签订后，倍特公司向美罗药厂支付了转让费60万元，并向鲁抗公司支付了转让费6万元。
2001年9月14日，山东省药监局向国家药监局出具《关于申请利巴韦林氯化钠注射液新药证书(副本)的请示》1份，载明：经山东省药监局审查，同意鲁抗公司申请利巴韦林氯化钠注射液新药证书(副本)并转让给倍特公司，同时撤销鲁抗公司的原批准文号，请国家药监局审批。2001年9月17日，国家药监局受理了鲁抗公司关于利巴韦林氯化钠注射液技术转让的新药补充申请。2002年7月16日，鲁抗公司、倍特公司共同致函国家药监局，载明迫切希望前述新药技术转让能顺利进行。2002年11月29日，国家药监局出具新药补充申请批件，载明同意鲁抗公司将利巴韦林氯化钠注射液技术转让给倍特公司，核发新药证书副本，注销鲁抗公司的原批准文号，倍特公司可试制利巴韦林氯化钠注射液的样品并按程序申报生产。同日，国家药监局批准下发了利巴韦林氯化钠注射液新药证书副本，该证书副本载明副本持有者为倍特公司。
2002年12月26日，倍特公司以鲁抗公司和美罗药厂为被告，在四川省成都高新技术产业开发区人民法院起诉，请求法院判令解除9。1协议，鲁抗公司返还转让费6万元，美罗药厂返还转让费60万元，鲁抗公司承担违约损害赔偿金60万元，美罗药厂承担违约损害赔偿金5万元，鲁抗公司、美罗药厂承担倍特公司为案件支付的律师费4万元。
2003年1月20日，鲁抗公司将新药证书副本交给美罗药厂，即日，美罗药厂致函倍特公司，要求倍特公司在一周内向美罗药厂支付28万元转让费，并表示美罗药厂在收到转让费后将向倍特公司转交新药证书副本。同月23日，倍特公司致函美罗药厂，告知其本次新药技术转让纠纷已诉诸法院，美罗药厂若有主张可向法庭陈述。
2003年9月18日，倍特公司以双方当事人和解为由，向四川省成都高新技术产业开发区人民法院申请撤回对鲁抗公司和美罗药厂的起诉，该院以(2003)高新民二初字第X号民事裁定书裁定准予倍特公司撤诉。
2003年9月23日，鲁抗公司销售其生产的规格为x的利巴韦林氯化钠注射液240瓶，金额为480元。
另查明，倍特公司至今未支付美罗药厂28万元转让费，也未受领新药证书副本。
原判审理认为，(一)关于合同的性质和效力问题。11.20协议、9.1协议、9.2协议是当事人之间就名称为利巴韦林氯化钠注射液新药的技术秘密转让而签订的合同，三份协议均是当事人的真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规定，均属有效合同。其中，11.20协议因9.1协议的签订而由鲁抗公司和美罗药厂约定解除。依照9.1协议约定，倍特公司由于国家政策、法规的制约未能获得新药证书副本及生产批文，11.20协议继续有效，因此，已经解除的11.20协议可以附条件恢复合同效力。但是，本案中，倍特公司的新药证书副本已经下发，11.20协议不可能恢复效力，故该院认为，11。20协议已经解除。
鲁抗公司答辩称9.2协议是为了给倍特公司申报新药证书副本而签订的，仅作备案之用，不约束鲁抗公司和倍特公司，该院认为，虽然按照9.1协议的约定，9.2协议是为了给倍特公司申请新药证书副本而签订的，但9.2协议中并未约定鲁抗公司、倍特公司的权利义务不受该协议的约束，而按照9.1协议的约定，只是9.2协议中的费用倍特公司不再支付，9.1协议并未约定9.2协议中除付款事项以外的其他涉及鲁抗公司和倍特公司权利义务的条款不约束鲁抗公司和倍特公司，故9。2协议中除转让费的支付以外的其他合同条款，鲁抗公司和倍特公司应当履行，对鲁抗公司的答辩意见，该院不予采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第七十七条之规定，当事人协商一致，可以变更合同。除转让费的支付以外，9.2协议在关于鲁抗公司移交生产工艺资料等方面的约定与9。1协议不一致，由于9.1协议是鲁抗公司、美罗药厂、倍特公司三方签订的，如果要变更合同，必须经过三方协商一致，而9.2协议是鲁抗公司与倍特公司两方签订的，未经美罗药厂同意，鲁抗公司和倍特公司不能擅自变更9。1协议中已经约定的事项，因此，9.2协议中与9.1协议不一致的约定应以9.1协议为准。由于9.1协议和9.2协议是彼此独立的合同，因此在9.1协议中未约定而在9.2协议中有约定的涉及鲁抗公司和倍特公司权利义务的事项应以9。2协议为准。
(二)关于9.1协议中约定倍特公司向美罗药厂支付88万元转让费的性质问题。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由于11.20协议签订后，美罗药厂已向鲁抗公司支付了转让费90万元，履行了该协议约定的部分义务，因此，该协议解除后，美罗药厂可以要求鲁抗公司返还转让费90万元，鲁抗公司与美罗药厂之间因合同的解除而产生了一种新的合同之债—恢复原状之债。在这一债权债务关系中，美罗药厂是债权人，其权利是受领鲁抗公司返还的90万元转让费，鲁抗公司是债务人，其义务是返还美罗药厂90万元转让费。按照9。1协议约定，鲁抗公司为倍特公司申报新药证书副本的费用2万元由美罗药厂承担，故鲁抗公司应返还美罗药厂88万元。
依照《中华人民共和国合同法》第八十四条之规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意，因此债务人鲁抗公司经债权人美罗药厂同意，将其前述88万元债务全部或者部分转移给第三人承担是符合法律规定的。由于按照9.1协议约定，鲁抗公司将新药技术转让给倍特公司的转让费为100万元，倍特公司因此而对鲁抗公司负有100万元债务，因此，鲁抗公司、美罗药厂、倍特公司三方达成一致意见并通过9。1协议约定，100万元中的12万元由倍特公司直接支付给鲁抗公司(倍特公司见山东省药监局的受理通知单后向鲁抗公司支付6万元，获生产批文一周内向鲁抗公司支付6万元)，其余88万元由倍特公司支付给美罗药厂(倍特公司见山东省药监局的受理通知单后向美罗药厂支付转让费60万元，在新药证书下发后向美罗药厂支付转让费28万元)。
美罗药厂称9.1协议产生的法律后果仅为倍特公司代替鲁抗公司履行债务而并未发生债务的转移，该院认为，鲁抗公司、倍特公司、美罗药厂均为9.1协议的签约主体，按照该协议约定，鲁抗公司、美罗药厂、倍特公司达成了88万元债务转让的协议，由倍特公司取代鲁抗公司在鲁抗公司与美罗药厂的债务关系中作为债务人的地位而向债权人美罗药厂履行付款义务，鲁抗公司退出该债务关系，倍特公司成为该债务关系的当事人，且9。1协议中明确约定了鲁抗公司、美罗药厂、倍特公司违约应当承担的责任，故该院认为，鲁抗公司将其对美罗药厂所负的债务转移给倍特公司承担，不属于第三人倍特公司代替鲁抗公司履行债务，而属于鲁抗公司债务的转移，美罗药厂因此而与倍特公司之间产生了直接的债权债务关系。因此，倍特公司起诉美罗药厂不违反合同的相对性原则，对美罗药厂的答辩主张该院不予支持。
(三)关于鲁抗公司是否有倍特公司诉称的违约行为的问题。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；《中华人民共和国合同法》第三百四十七条规定，技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导；《中华人民共和国合同法》第三百五十一条规定，让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或者全部使用费，并应当承担违约责任。按照9.1协议和9.2协议约定，鲁抗公司的义务为：将利巴韦林氯化钠注射液新药技术转让给倍特公司并负责倍特公司获得生产批文，指导倍特公司生产出三批报生产样品，在倍特公司取得生产批文并具备生产条件后，派人对倍特公司的工业化生产进行指导，负责生产出三批合格样品；在9。1协议签订后两周内为倍特公司向国家药监局申报新药证书副本，将申报新药证书副本的有关文件上报国家药监局；在倍特公司见山东省药监局受理通知单后，向倍特公司移交生产工艺；在新药证书副本下发时将此副本交给美罗药厂；在倍特公司获新药证书副本时将申报生产全套资料交给倍特公司；在倍特公司试生产三批样品期间遇技术问题的情况下给予倍特公司积极的协助。
倍特公司称鲁抗公司未按约移交生产工艺资料、交付技术、完成小试技术转让，而且继续生产和销售利巴韦林氯化钠注射液，严重违约，致其合同目的不能实现，该院对其主张不予支持，理由如下：第一，依照9.1协议的约定，鲁抗公司向倍特公司移交生产工艺的时间是倍特公司见山东省药监局受理通知单后，倍特公司向鲁抗公司支付6万元转让费、向美罗药厂支付60万元转让费的同时。根据该约定，鲁抗公司移交生产工艺及倍特公司支付转让费没有先后履行顺序，系同时履行。首先，倍特公司所举证据材料不足以证明自己见到了山东省药监局的受理通知单，鲁抗公司应当履行交付生产工艺的义务了；同时，在互负债务，同时履行的情况下，倍特公司已实际支付了鲁抗公司6万元、美罗药厂60万元，而在付款时未提出鲁抗公司未移交生产工艺的异议，故倍特公司所举证据材料不足以证明鲁抗公司在移交生产工艺资料、交付技术上存在违约行为。第二，虽然9.2协议中约定鲁抗公司收到倍特公司的第一期经费后，鲁抗公司开始小试技术转让，为倍特公司培训技术人员并负责提供三批报生产样品，但是，因9.1协议明确约定9.2协议中的费用，倍特公司不再支付，因此，9.2协议中关于小试技术转让问题的约定条件不可能成就；依照9.1协议约定，倍特公司在试生产三批样品期间，如遇技术问题，鲁抗公司给予积极协助，如需鲁抗公司去现场指导，派出人员的费用由倍特公司支付，因此，鲁抗公司对倍特公司给予协助和技术指导的前提是倍特公司试生产期间遇到技术问题，但倍特公司并未进行试生产，故鲁抗公司对倍特公司给予协助和技术指导的条件也未成就。因鲁抗公司小试技术转让以及给予倍特公司协助和技术指导的条件不成就，因此，鲁抗公司未进行小试技术转让不违反合同的约定。第三，虽然按照9.2协议的约定，倍特公司取得利巴韦林氯化钠注射液的独家生产权，但依照《中华人民共和国药品管理法》第三十一条之规定，药品生产企业在取得药品批准文号后方可生产该药品，因此倍特公司只有在取得利巴韦林氯化钠注射液的药品批准文号后才取得生产权，由于本案中倍特公司未接受新药证书副本，故未取得药品批准文号，因此，倍特公司尚未实际取得独家生产权。虽然鲁抗公司在9.1协议和9。2协议签订后倍特公司实际取得药品批准文号前有生产和销售利巴韦林氯化钠注射液的行为，但因两份协议中均未约定在此期间鲁抗公司不能生产、销售，故鲁抗公司的行为不违反合同约定。至于鲁抗公司在此期间生产和销售的合法性问题，不是本案的审理范围。
依照《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方有权解除合同。由于倍特公司所举证据材料不足以证明鲁抗公司有违约行为，致使合同目的不能实现，故对倍特公司要求解除9.1协议、9.2协议和要求鲁抗公司承担违约金的主张，该院不予支持。由于解除9.1协议和9。2协议的条件不成就，不产生解除合同的法律后果，故对倍特公司要求鲁抗公司返还66万元转让费、美罗药厂对其中60万元承担连带返还责任的主张，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：驳回倍特公司的诉讼请求。
宣判后，倍特公司不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为，1、一审法院就鲁抗公司未履行合同义务的违约行为判定由倍特公司承担举证责任于法无据，违反法律规定，导致一审判决认定事实错误。倍特公司的最主要目的是取得该项新药技术，同时具备条件进行生产。鲁抗公司的主要义务就是进行技术转让，体现为交付技术资料即全套申报资料副本，随附义务是协助倍特公司办理报批手续并指导三批试生产。鲁抗公司无证据证明其已向倍特公司交付了技术秘密即全套新药申报资料。原判认为鲁抗公司未履行合同义务的违约行为的举证责任判定应由倍特公司举证颠倒了举证责任，违反了法律规定。2、原判以9.1协议和9.2协议中未约定在合同期间鲁抗公司不能生产销售，以此认定鲁抗公司在被撤销批准文号之后的生产销售不违约，严重割裂当事人之间的完整民事法律关系，且于法无据。本案合同签订后，鲁抗公司在被撤销批准文号后继续生产销售已经严重违背了9.1协议和9.2协议约定的当事人最初的、最原始的真实意思表示，违背承诺，致使倍特公司合同目的根本不能实现。3、一审法院以9.1协议和9.2协议解除条件不成熟，不产生合同解除的法律后果，不支持倍特公司要求鲁抗公司返还66万元转让费、美罗药厂对其中60万元承担连带返还责任的主张，于法无据。根据合同法规定，当事人一方迟延履行主要债务或者其他违约行为致使不能实现合同的目的，当事人可以解除合同。鲁抗公司已经严重违约致使倍特公司的合同根本目的不能达到。请求二审法院撤销原判，依法改判解除9.1协议、9。2协议；判令鲁抗公司返还倍特公司所支付的转让费66万元，美罗药厂对其中60万元承担连带返还责任；鲁抗公司承担违约损害赔偿65万元；鲁抗公司、美罗药厂承担倍特公司为本案支付的律师代理费4万元；鲁抗公司、美罗药厂承担本案诉讼费用。
被上诉人鲁抗公司口头答辩称，本案的争议焦点是鲁抗公司是否移交全套资料。鲁抗公司在技术转让中不存在违约，已履行了全部义务。新药证书副本已下发，9.1协议、9.2协议即将履行完毕，但倍特公司不接受新药证书副本，也不支付剩余转让费，已经违约，9.1协议、9。2协议不应解除。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人美罗药厂口头答辩称，倍特公司不应起诉美罗药厂。倍特公司在诉讼活动中从未提出起诉美罗药厂的法律和合同依据。倍特公司要求美罗药厂承担返还60万元连带责任于法、于合同均无据。倍特公司混淆了合同义务，生产工艺不同于全套申报资料。倍特公司尚未取得独家生产权，故鲁抗公司不存在侵犯其独家生产权，不存在根本违约，也就不存在解除合同的条件，鲁抗公司、美罗药厂也无需返还转让费。
本案二审期间，倍特公司、鲁抗公司、美罗药厂在举证期限内均未向本院提交新证据。上诉人倍特公司于2006年2月21日向本院提交了一份调取证据申请书，请求本院调取鲁抗公司为申报利巴韦林氯化钠注射液新药证书副本而向国家药监局提交的全套申报资料，以及国家药监局受理、审批直至下发新药证书副本的程序性文件。
本院认为，本案二审举证期限为2006年2月20日止，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”的规定，倍特公司提出申请人民法院调查取证的时间已经超出了规定的期限，故本院对其调查取证申请不予准许。
本院二审对原判查明的事实予以确认。本案二审开庭时，倍特公司提出放弃第四项上诉请求，即要求鲁抗公司、美罗药厂承担倍特公司为本案支付的律师代理费4万元。倍特公司在一审起诉时，没有主张该项诉讼请求。
另查明，根据9.1协议第三条第2项约定，倍特公司在见山东省药监局的受理通知单后，向鲁抗公司支付了转让费6万元，向美罗药厂支付了转让费60万元。但鲁抗公司在诉讼中一直未举证证明其按照上述约定向倍特公司移交了生产工艺。鲁抗公司与倍特公司签订的9。2协议第六条约定，本项目生产批件归倍特公司所有并获独家生产权。
本院认为，(一)关于本案11.20协议、9.1协议、9。2协议的性质及效力问题
本案当事人签订的11.20协议、9.1协议、9.2协议均是签约各方的真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规定，故应属有效合同。三份协议中，11.20协议因9.1协议的签订而由鲁抗公司和美罗药厂约定解除。根据9.1协议约定，倍特公司由于国家政策、法规的制约未能获得新药证书副本及生产批文，11.20协议继续有效，因此，已经解除的11.20协议可因所附条件成就恢复合同效力。但在本案中，倍特公司的利巴韦林氯化钠注射液新药证书副本已经由国家药监局批准下发，且该副本载明的持有人为倍特公司。故鲁抗公司与美罗药厂签订的11.20协议已经解除。本案中，除转让费的支付以外，9.2协议在关于鲁抗公司移交生产工艺资料等方面的约定与9。1协议不一致，由于9.1协议是鲁抗公司、美罗药厂、倍特公司三方签订的，如要变更合同，应经过三方协商一致，而9.2协议是鲁抗公司与倍特公司两方签订的，未经美罗药厂同意，鲁抗公司和倍特公司不能擅自变更9。1协议中已经约定的事项，因此，9.2协议中与9.1协议不一致的约定应以9.1协议为准。在9.1协议中未约定而在9.2协议中有约定的涉及鲁抗公司和倍特公司权利义务的事项应以9.2协议为准。上述11。20协议签订后，美罗药厂已向鲁抗公司支付了转让费90万元，履行了协议约定的部分义务。
(二)关于鲁抗公司是否存在违约行为，9.1协议、9。2协议应否予以解除的问题
根据9.1协议和9.2协议约定，鲁抗公司的义务为将利巴韦林氯化钠注射液新药技术转让给倍特公司并负责倍特公司获得生产批文，指导倍特公司生产出三批报生产样品，在倍特公司取得生产批文并具备生产条件后，派人对倍特公司的工业化生产进行指导，负责生产出三批合格样品；在9.1协议签订后两周内为倍特公司向国家药监局申报新药证书副本，将申报新药证书副本的有关文件上报国家药监局；在倍特公司见山东省药监局受理通知单后，向倍特公司移交生产工艺；在新药证书副本下发时将副本交给美罗药厂；在倍特公司获新药证书副本时将申报生产全套资料交给倍特公司；在倍特公司试生产三批样品期间遇技术问题的情况下给予倍特公司积极的协助。本案中，虽鲁抗公司在协议履行中已按照约定在9.1协议签订后两周内为倍特公司向国家药监局申报新药证书副本，并将申报新药证书副本的有关文件上报国家药监局；在新药证书副本下发时将此副本交给美罗药厂。但鲁抗公司不能举证证明其在倍特公司见山东省药监局受理通知单后，向倍特公司移交了生产工艺，虽倍特公司已按照9.1协议向鲁抗公司支付了转让款6万元，向美罗药厂支付了转让款60万元，但不能因此免除鲁抗公司履行证明其向倍特公司移交了生产工艺的义务，故鲁抗公司已对倍特公司构成违约，应承担相应的违约责任。同时，根据鲁抗公司与倍特公司签订的9.2协议约定，本项目生产批件归倍特公司所有并获独家生产权。但鲁抗公司在9.1协议生效后，继续生产并销售其已经转让的利巴韦林氯化钠注射液，也构成对倍特公司的违约。因鲁抗公司的违约行为，导致合同目的不能实现，故9.1协议、9.2协议因鲁抗公司的违约而依法予以解除。上诉人倍特公司关于鲁抗公司未按约向其移交生产工艺，鲁抗公司在被撤销批准文号后继续生产销售已经严重违约，本案9.1协议、9。2协议应当予以解除，鲁抗公司应当返还倍特公司支付的转让费66万元的上诉理由成立，本院依法予以支持。但倍特公司要求美罗药厂对其中60万元承担连带返还责任的上诉理由因于法无据，本院依法不予支持。倍特公司要求鲁抗公司、美罗药厂承担倍特公司为本案支付的律师代理费4万元，因二审开庭时，倍特公司对该主张明确表示放弃，且倍特公司在一审诉讼中并未主张该诉讼请求，故倍特公司的该项诉讼请求不属二审审理范围，本院对此不予审理。鲁抗公司在协议履行中，已按照约定在新药证书副本下发时将副本交给美罗药厂，美罗药厂致函倍特公司，表示美罗药厂在收到转让费后将向倍特公司转交新药证书副本，但倍特公司未接受该新药证书副本，也构成违约，故本院对倍特公司要求鲁抗公司支付违约金65万元的诉讼请求依法不予支持。
综上所述，原判认定事实基本清楚，审理程序合法，惟适用法律部分不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第(四)项、第九十七条之规定，判决如下：
一、撤销四川省成都市中级人民法院(2004)成民初字第X号民事判决；
二、解除2001年9月1日山东鲁抗辰欣药业有限公司与成都倍特药业有限公司、大连美罗大药厂签订的新药转让协议；解除2001年9月2日山东鲁抗辰欣药业有限公司与成都倍特药业有限公司签订利巴韦林注射液生产批件转让协议；
三、由山东鲁抗辰欣药业有限公司返还成都倍特药业有限公司技术转让费66万元；
四、驳回成都倍特药业有限公司的其他诉讼请求。
本案第一审案件受理费1.656万元，第二审案件受理费1.656万元，共计3.312万元，由山东鲁抗辰欣药业有限公司负担2.6496万元，由成都倍特药业有限公司负担0。6624万元。
本判决为终审判决。
审判长颜桂芝
审判员刘巧英
代理审判员陈洪
二00六年六月二日
书记员赵静娟
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