上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2007)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海百安居建材超市有限公司。
法定代表人x，董事长。
委托代理人廖红梅，上海金英律师事务所律师。
委托代理人何农，上海金英律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海依宝建材经营有限公司。
法定代表人房某某，经理。
委托代理人周某某，该公司职员。
上诉人上海百安居建材超市有限公司因代购代销合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2006)杨民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：上海依宝建材经营有限公司(以下简称依宝公司)、上海百安居建材超市有限公司(以下简称百安居公司)从2001年起建立代购代销合同关系，由依宝公司供应百安居公司五金产品。2001年、2002年、2003年、2004年，依宝公司、百安居公司分别签订了四份供货合同，该四份合同对供货要求、付款方式、销售返利、其他扣款等作了约定。2005年1月至12月，依宝公司继续向百安居公司供货，双方未签订书面供货合同。嗣后，双方业务终止。业务终止后，对未销售的货物未清算完毕。在双方业务存续期间，百安居公司不定期出具货物对帐单给依宝公司，对帐单上载明业务发生期初的存货数、本期内进货、销售、损耗及库存转移数以及期末存货数。2006年1月11日依宝公司曾诉讼至原审法院，要求百安居公司给付至2005年12月31日所欠货款共计人民币68，855.71元，原审法院于2006年3月判决：依宝公司应支付百安居公司2005年各项费用，扣除上述费用后，百安居公司应给付依宝公司货款64，855.71元。该判决已生效。后依宝公司又诉至原审法院，认为百安居公司尚欠依宝公司杭州店和深圳店的货款，共计2，035.76元未付，另有价值85，240.49元的货物未退回，诉请要求百安居公司给付货款2，035.76元，并退还依宝公司价值85，240.49元的货物。
原审法院认为：根据百安居公司杭州店销售对帐单，百安居公司杭州店尚有价值4，737.74元货物未退。根据百安居公司浦东店销售对帐单，百安居公司浦东店尚有价值4，578.88元货物未退。根据百安居公司深圳店销售对帐单，百安居公司深圳店尚有价值1，724.10元货物未退。根据百安居公司徐汇店销售对帐单，百安居公司徐汇店尚有价值10，441元货物未退。根据百安居公司沪太店销售对帐单，百安居公司沪太店尚有价值5，142.49元货物未退。根据百安居公司昆明店销售对帐单，百安居公司昆明店尚有价值36，231.28元货物未退。根据百安居公司黄兴店销售对帐单，百安居公司昆明店尚有价值6，869元货物未退。标的并不包含本案系争的百安居公司杭州店和深圳店的货款，但因依宝公司在本案中所主张之债权包含在依宝公司、百安居公司之间的代销法律关系中，且前诉案件依宝公司并未明确所主张之债权为部分债权，所以应推定依宝公司在前诉案件中所主张已包含本案系争之标的，否则将损害百安居公司的合理信赖利益。现依宝公司并未举证证明在前诉案件中，依宝公司明确表示不包含本案系争之债权，亦未举证证明百安居公司因此会产生不当得利，故又以代销法律关系欠货款起诉，属于重复起诉，不予支持，百安居公司有关抗辩，予以采纳。对于依宝公司要求退货的请求，百安居公司虽对实际未退货数量予以否认，但并未举证证明依宝公司所提供之对帐单不是最后的对帐单，并且根据依宝公司、百安居公司业务往来实际，对帐单都是由百安居公司制作后给付依宝公司，因此百安居公司有提供相应证据对其抗辩予以佐证的能力，现百安居公司未在法院指定的举证期限内提供相应的证据，应承担举证不能的法律后果。根据依宝公司提供的对帐单，百安居公司尚有依宝公司提供的价值85，240.49元的货物未销售，百安居公司应承担返还货物的责任，不能返还实物的，扣除已返还部分按照原、百安居公司对帐单上结算价格计算的价值后，应赔偿依宝公司不能返还部分的价值。百安居公司关于实际存货只有10，416.49元的抗辩，因无事实依据，不予采纳。原审据此判决：一、上海百安居建材超市有限公司应于判决生效之日起十日内退还上海依宝建材经营有限公司价值人民币85，240。49元的货物，退还部分按照依宝公司、百安居公司对帐单上结算的价格计算，不能退货部分按照相应的价值赔偿上海依宝建材经营有限公司；二、上海依宝建材经营有限公司其余诉讼请求不予支持。案件受理费人民币3，128元，由上海依宝建材经营有限公司负担人民币73元、由上海百安居建材超市有限公司负担人民币3，055元。
原审判决后，上诉人百安居公司不服，向本院提起上诉称：原审法院仅仅依据依宝公司提供的七组销售对帐单作出判决缺乏事实依据，到目前为止依宝公司亦未提供过传真件的原件，百安居公司对上述证据的来源及真实性均无法确认，未退货物的金额应以库存为准，百安居公司认可账上只有价值10，416。49元的货物未退。请求法院撤销原审判决主文第一项，驳回依宝公司的原审诉讼请求。
被上诉人依宝公司辩称：在原审审理中对依宝公司提供的七组销售对帐单已进行质证，应为真实有效，且双方在业务往来中有传真件、电子邮件等形式，而对帐单系百安居公司制作并传真给依宝公司，对此百安居公司无法否认，如认为这些对帐单并非最后的对帐，也应由百安居公司承担举证责任。请求法院维持原审判决，驳回上诉人百安居公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据民事诉讼证据规则的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在原审审理中，百安居公司对依宝公司提供的对帐单已进行质证，对上述证据的真实性并无异议，如其认为依宝公司所提供的对帐单的来源及其真实性存有疑问，则百安居公司应提供相关的证据加以证明。鉴于本案中百安居公司并无证据否定依宝公司所主张的退货金额，故对百安居公司的上诉请求，本院不予支持。据此，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
负有金钱给付义务的当事人如未按原判指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费人民币3128元，由上诉人上海百安居建材超市有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长马昌骏
代理审判员赵惠琳
代理审判员肖光亮
二00七年三月三十日
书记员严姚萍
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