上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2006)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海森域广告有限公司。
法定代表人顾某某，董事长。
委托代理人刘功犹，上海市丰隆律师事务所律师。
委托代理人殷荣宝，上海市丰隆律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海人杰广告有限公司。
法定代表人吴某，董事长。
委托代理人江华挺，上海欧博律师事务所律师。
委托代理人姚德慈，上海欧博律师事务所律师。
上诉人上海森域广告有限公司因承揽合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2006)静民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年4月28日，上海森域广告有限公司(以下简称森域公司)与上海人杰广告有限公司(以下简称人杰公司)签订《广告代理发布合同》，约定森域公司委托人杰公司在北外滩(X号位)发布镂空霓虹灯韩国三星(x)形象的户外广告，广告高9米，长45米，面积共计405平方米，广告发布时间为三年(2006年7月1日至2009年6月30日，以正式亮灯验收合格之日起计实际发布日)，媒体年发布费为人民币430万元，三年合计1290万元，合同签订后收到该阵地政府批文一月内，森域公司支付人杰公司第一年度合同款的50％，即215万元，霓虹灯制作完成后20个工作日内，森域公司支付第一年度合同款的30％，即129万元，广告正式发布后第六个月的第一周，森域公司支付第一年度合同款的20％，即86万元；森域公司应提交有效证明交由人杰公司代为审批，并保证广告画面内容符合广告法规定，若广告稿件因不符合有关规定而未获批准，森域公司应提交另一稿件直至被有关部门批准为止，发布时间的损失由森域公司自负，并承担所耽误发布期的相应媒介费，广告画面内容及相关审批材料应于安装或更换前由森域公司交人杰公司查阅，同意后由人杰公司交有关部门审批，森域公司应在合同订立后七个工作日内向人杰公司提供广告画面及政府部门所需的资料，逾期人杰公司有权按签订合同后的第十日起计广告正式发布日，亦可终止本合同，任何一方未经对方书面同意，不得修改和提前终止本合同，否则构成违约，违约方应按年度合同款的30％(计129万元)予以赔偿。嗣后，人杰公司与上海林乔广告有限公司(以下简称林乔公司)订立《户外广告购买合同》，约定人杰公司委托林乔公司发布与前述合同标的、地址相同的户外广告，但媒体面积长为42米，高为6米以上(尽量满足人杰公司客户的要求)，广告发布时间自2006年6月15日至2009年6月14日，第一年媒体发布费(包括广告位租金、制作费及广告审批费用、保险费、每年的检测费用)为320万元，第二年发布费为300万元，第三年发布费为280万元。合同签订之后，人杰公司向林乔公司支付90万元。2006年5月31日，上海市市容管理局根据林乔公司的申请，准予其从2006年6月15日至2007年6月14日在本市X路X号楼顶设置户外固定广告一块(高6米，长42米)，并出具了许可决定书。同年6月上旬，人杰公司向森域公司交付了决定书，森域公司未提任何异议。2006年6月30日，森域公司向人杰公司提出终止三星户外广告的发布，理由为其与广告主三星公司的合作出现了一些问题，并提议人杰公司联系其他客户在原媒体上继续发布广告，以减少损失。同年7月20日，人杰公司向森域公司提出因终止合同造成人杰公司经济损失达50万元至60万元，要求森域公司给予经济补偿。森域公司收到该损失报告未予回复。2006年9月涉案阵地竖起了“x”的广告牌。现人杰公司诉至法院，请求判令森域公司支付违约金129万元。
原审法院认为：人杰公司与森域公司订立的广告发布合同是双方真实意思表示，双方理应恪守。合同生效后，森域公司以其与广告主三星公司的合作发生问题为由向人杰公司提出终止合同，并未得到人杰公司的书面同意，显然不符合合同约定的终止条件，森域公司依约应承担违约责任。人杰公司提供的证据，证明了森域公司履约不符合同约定，森域公司关于人杰公司提供的被许可设置户外广告的阵地面积不符合同约定面积的抗辩意见，并非森域公司终止合同时所提理由，森域公司不能以此对抗人杰公司，原审法院不采信森域公司的抗辩意见。森域公司的其余辩称理由，缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信。人杰公司的诉请与法无悖，原审法院予以支持。据此，原审法院判决如下：森域公司应于本判决生效后十日内一次性支付人杰公司违约金129万元。案件受理费人民币x元，由森域公司负担。
原审法院判决后，上诉人森域公司不服，向本院提起上诉称：人杰公司提供的媒体面积不符合合同约定，其行为已构成违约。基于广告主三星公司不同意变更媒体广告面积，而且合同约定的广告申请人和被行政许可人均为林乔公司，而非人杰公司，故人杰公司亦无法继续履行合同，故森域公司通知人杰公司终止双方签订的《广告代理发布合同》是理所当然的。《广告代理发布合同》约定该合同自人杰公司收到森域公司第一年度的第一笔合同款开始履行，但至今森域公司尚未支付该笔款项，因此合同没有履行，故对森域公司而言不存在承担违约金的问题。一审时，森域公司已提供证据证明人杰公司在收到森域公司《关于终止发布三星广告的函》前未实际履行双方签订的《广告代理发布合同》，且人杰公司已将《广告代理发布合同》所涉标的广告阵地租借给康佳广告，说明双方均已同意解除合同。综上，一审判决缺乏事实和法律依据，请求撤销原判，驳回人杰公司的诉讼请求。
被上诉人人杰公司辩称：森域公司致人杰公司的函已清楚地表明森域公司要求终止其与人杰公司的合同，原因在于森域公司与其客户的合作出现了问题。根据合同约定，森域公司终止合同的行为已构成违约，森域公司应当承担违约责任。故请求二审法院维持原判。
本院审理查明：原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：人杰公司、森域公司于2006年4月28日签订的《广告代理发布合同》是双方当事人的真实意思表示，双方当事人均应恪守履行。森域公司认为在人杰公司无力继续履行合同的情况下，其提出解除合同是理所应当的，不应承担违约责任。但是根据现有证据，森域公司早在2006年6月初收到人杰公司向其发送的《行政许可决定书》时，对实际批准的媒体面积与合同约定不符、涉案广告申请人及被行政许可人并非人杰公司的情况已经知晓，但对此森域公司未提出异议，并且此后森域公司发函给人杰公司要求解除合同时亦未提及上述事由，而仅表示由于森域公司与其客户三星公司间的合作出现了问题，故要求解除合同。因此，对森域公司所述，本院不予采信。森域公司诉称人杰公司在收到森域公司解除合同的函前未实际履行合同，并已将涉案广告阵地租借给他人，对此森域公司未提供证据加以证明，故本院不予采信。森域公司诉称因其未支付合同约定的第一笔款项，故合同未开始履行，但根据人杰公司已将涉案广告阵地的《行政许可决定书》送交森域公司等情况，可证明合同已经开始实际履行，因此森域公司的上述理由不能成立。根据合同约定森域公司未经人杰公司同意，提前终止合同的行为已构成违约，应当按约支付违约金129万元。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币x元，由上诉人上海森域广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张晓菁
审判员承怡文
代理审判员周庆余
二00七年二月二十七日
书记员朱敏
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