江西省赣州市中级人民法院
刑事裁定书
(2007)赣中刑二终字第X号
原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人(原审被告人)廖某甲，女，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化，原系龙南县公安局森林分局出纳，家住（略）。因涉嫌犯挪用公款罪于2006年6月21日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于龙南县看守所。
辩护人肖某乙，江西同圆律师事务所律师。
（略）人民法院审理龙南县人民检察院指控原审被告人廖某甲犯挪用公款罪一案，于2006年12月31日作出(2006)龙刑初字第X号刑事判决。原审被告人廖某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人和听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定：被告人廖某甲系龙南县公安局森林分局在编工勤人员，从1997年3月开始担任森林公安分局出纳员工作。2006年4月至6月期间，廖某甲利用其职务之便，违反财政票据核销制度，将其收取的2005年元月至2006年6月龙南县公安局森林分局各办案股室和其下辖各派出所上缴的罚没收入款，擅自挪用归个人使用，也用于参与“六合彩”赌博活动。事后，廖某甲采取各种手段希望弥补挪用公款空缺，但未如愿。截止到案发时，廖某甲挪用公款数额已达55.x万元，且至今仍未退赃。
龙南县人民检察院在侦查阶段已扣押廖某甲家位于龙南县金水大道X号(龙私字第X号)店房一栋和马坳安置区(马安城夫管私字第0700-X号)住宅一栋。
原审判决认定上述事实的证据有：证人肖某丙、廖某丁、廖某戊、谢某某、李某己、唐某某、蔡某某的证言；被告人廖某甲的常住人口信息表、龙南县森林公安分局出具的关于廖某甲主体身份的证明、龙财字(2005)X号《关于清理2005年度财政票据的通知》、龙南县森林公安分局出具的票据领购、核销记录、廖某甲公款来源票据、廖某甲存折余额、已缴款财政未核销票、已报发票款未支付欠条、廖某甲购买“六合彩”的记录以及龙南县人民检察院№x、№x扣押单等相关书证；赣东司会字(2006)X号司法技术鉴定书；被告人廖某甲在侦查阶段的供述等。
关于廖某甲挪用公款的数额，司法技术鉴定书仅对廖某甲自2005年1月1日至2006年6月20日收入公款被挪用金额作出鉴定结论为廖某甲挪用公款金额共计56。x万元，未就在此期间廖某甲收、支公款品对结余被短缺余额及时间进行分析认定，且就公诉机关提供的其他证据也不能确定，故对廖某甲挪用公款的时间，根据本案公款被挪用的情况及廖某甲的供述，确定为2006年4月至同年6月20日。该司法技术鉴定书于2006年7月31日依据之前提供的鉴定材料作出的鉴定结论，而后侦查机关提取移交的相关缴款书、罚没票、龙南县公安局法制股情况说明、证人李某庚证言等证据证实鉴定结论重复计算挪用金额9993.19元，因此应从鉴定结论挪用公款总金额中扣减。
综上，原审法院认为，被告人廖某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未还，并参与了购买“六合彩”非法活动，且数额巨大，其行为构成挪用公款罪。关于辩护人提出侦查机关扣押了廖某甲家的房产权属，应视为退赃的意见不能成立，理由为廖某甲家房地产权属证件登记的权利主体为其女肖某，廖某甲对该房地产是否依法享有权利，享有多少份额不明确，且没有证据证实该房地产与廖某甲挪用公款犯罪有关联性，属廖某甲家庭合法财产，依法不应作为涉案赃款赃物进行追缴，被告人及其亲属在本院一审判决前未退还分文赃款，应认定被告人具有“挪用公款数额巨大不退还”的情节。鉴于被告人廖某甲归案后能如实供述其犯罪事实，且认罪，可对其酌情从轻处罚。公诉机关提起刑事附带民事诉讼，要求被告人赔偿挪用的公款，根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第一款、第五条的规定，不属刑事附带民事诉讼，而应依刑法规定进行追缴。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第六十四条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件应用法律若干问题的解释》第二条第(三)项、第三条、第五条之规定，作出如下判决：一、被告人廖某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；二、挪用的公款55。x万元，予以追缴上交国库。
廖某甲上诉提出，原审判决对其量刑过重。
辩护人提出：1、廖某甲及其家属在一审宣判前曾多次表示愿以房屋拍卖或折价归还所挪用的公款，且司法机关也扣押了廖某甲家里的两栋房产，因此，原审认定廖某甲挪用公款数额巨大不退还不恰当，从而导致对其量刑不当；2、廖某甲在案发前主动向单位领导承认了挪用公款的事实，并积极退还了部分挪用的公款，在侦查阶段又能如实供述自己所犯罪行，属于自首，可以从轻或减轻处罚；3、案发后廖某甲有深刻的悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，建议二审对其减轻处罚并适用缓刑。
经本院审理查明的事实与原审判决认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，足以认定。
本院认为，上诉人廖某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，超过三个月未还；并挪用公款参与非法活动，且数额巨大，其行为构成了挪用公款罪。
关于上诉人廖某甲是否具有挪用公款数额巨大不退还情节的问题。经查，本案侦查机关已扣押的廖某甲家庭的两栋房产的相关权属证件上所登记的所有人或权利人并非是上诉人廖某甲本人，而是廖某甲的女儿肖某，且上述房产均建于廖某甲挪用公款之前，现有证据也不能证明上述房产与廖某甲挪用公款犯罪有关联。根据罪责自负的原则，不能以侦查机关的扣押行为认定廖某甲或其家属用房产退了赃，一审认定廖某甲具有挪用公款数额巨大不退还情节定性准确，廖某甲的辩护人就此提出的辩护意见不能成立。
关于上诉人廖某甲是否具有自首情节的问题。现有证据表明，案发前廖某甲所在单位领导曾多次到廖某甲家里询问其是否有挪用公款一事，廖某甲均不予承认。因此，辩护人提出廖某甲在案发前主动向单位领导承认了挪用公款之事，具有自首情节的辩护意见也与查证的事实不符，不能成立。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，挪用公款数额巨大不退还的，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。原审法院鉴于上诉人廖某甲认罪态度好等情节，对其判处有期徒刑十年已属最大程度的从轻处罚，廖某甲提出原审对其量刑过重的上诉意见不能成立。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赖怀鸿
代理审判员廖某春
代理审判员曾小育
二00七年二月十五日
书记员刘恒芬
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