江西省赣州市中级人民法院
刑事裁定书
(2007)赣中刑二抗字第X号
抗诉机关江西省瑞金市人民检察院。
原审被告人黄某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，大专文化，原系大余县公安局副局长兼南安分局局长，家住（略）。因涉嫌犯受贿罪于2006年4月6日被刑事拘留，同月20日被逮捕，同年11月20日经瑞金市人民法院决定取保候审。
辩护人钟某某，瑞金市法律援助中心律师。
瑞金市人民法院审理瑞金市人民检察院指控原审被告人黄某某犯受贿罪一案，于2006年11月17日作出(2006)瑞刑初字第X号刑事判决。瑞金市人民检察院认为判决确有错误，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院检察员高路出庭履行职务，原审被告人黄某某及其辩护人钟某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
一、原审判决认定，被告人黄某某自1995年至2006年先后担任大余县公安局治安科科长、大余县公安局副局长。这一事实有大余县人民政府余府发(2001)X号文件、大余县公安局干部履历表等予以证实。
二、原审判决认定，被告人黄某某下列收受他人财物的行为构成受贿，受贿数额为3.1万元人民币，具体为：
(一)收受大余县土产公司(以下简称土产公司)及其相关人员5000元。
1、1998年1月或2月的一天，原土产公司经理李某甲为了感谢大余县公安局治安科科长黄某某对大余县烟花爆竹市场的整顿治理，以及今后还需黄某某继续支持工作，进一步管理好烟花爆竹市场，使公司销售利润上升，叫土产公司经营部负责人朱某送给黄某某1000元。
2、1998年8月，肖某某接任土产公司经理职务后，为了在自己的任期内谋求公司利益，获得公安局治安科对烟花爆竹市场的大力清理、整顿，减少、杜绝走私、销售烟花爆竹，分别于1999年1月或2月的一天、2000年1月或2月的一天送给黄某某每次1000元。
3、2000年，土产公司实行体制改革，将烟花爆竹经营权承包给了谭某某，谭某某为了搞好与治安科长黄某某的关系以及以后经营顺利，在2001年1月或2月的一天，将2000元塞进黄某某住宅门口报箱里，然后打电话告诉了黄某某。
原审判决认定上述三起事实的证据是：
(1)被告人黄某某供述：1998年1、2月，李某甲在我家里送给我1000元，原因是我是治安科科长，治安科加强了对烟花爆竹的管理，李某谢我对土产公司工作的支持。1999年1、2月和2000年1、2月，肖某某在我办公室各送我1000元，送钱的原因与李某甲送钱的原因一样。2001年1、2月，谭某某将2000元放在我家邮箱中，然后打电话告诉我。因为谭某包了烟花爆竹经营部，为了治安科能加强烟花爆竹的管理，支持其承包经营，因此送钱给我。
(2)证人李某甲证言，内容是：为了进一步加强对烟花爆竹的管理，大余县成立了烟花爆竹管理站，公安局治安科也抽调了人员到管理站工作。为了获得治安科对清理整顿烟花爆竹的支持，1997年1、2月，我和公司烟花爆竹经营部负责人朱某一起到黄某某家送了1000元。证人朱某乙证实李某甲叫其准备好1000元，带其到黄某某家把钱送给黄，感谢黄某助土产公司检查走私的烟花爆竹，使得公司的效益更好。
(3)证人肖某某证言，内容是：因为烟花爆竹市场整顿的好坏，直接关系到土产公司烟花爆竹销售效益的好坏，为了获得公安局治安科对烟花爆竹整顿工作的支持，所以我在1999年1、2月和2000年1、2月分别到黄某某办公室送给黄1000元。
(4)证人谭某某证言，内容是：我在2000年承包了大余县烟花爆竹经营部，因为没有和黄某某搞好关系，我拦了黄某夫的货，黄某叫人把我的仓库封了，我因此亏本。为了不让黄某难，我把2000元放在黄某报箱里送给黄。
(二)收受大余县物资局轻化公司(以下简称轻化公司)6000元。
1996年以前，大余县境内的民爆物品主要由轻化公司和大余钨矿两家经营，市场份额各占一半。刚任轻化公司经理不久的邱某某为了达到一家专营民爆物品的目的，致力协调与大余县公安局的关系。大余县公安局派黄某某与邱某某谈判，最后达成由轻化公司一家专营民爆物品等内容的协定。同时公安局牵头整顿民爆物品的走私市场。轻化公司的效益由此逐年好转。为了感谢黄某某在对整顿走私民爆物品市场上的支持，1999年至2001年每年的春节前，邱某某均到黄某某办公室送给黄某某2000元，三年合计6000元。
原审判决认定上述事实的证据有：
(1)被告人黄某某供述：邱某某找到大余县公安局要求雷管、炸药按规定由轻化公司独家经营，公安局指派我和轻化公司协商处理此事，最后决定雷管、炸药由轻化公司统一经营。邱某某为了感谢我在处理雷管、炸药经营权的问题上帮助了轻化公司，在1999年至2000年的每年1、2月代表轻化公司各给我2000元。
(2)证人邱某某证言，内容是：我任经理后，轻化公司民爆物品经营状况不太好，主要是大余县属的钨矿及个体开采矿的老板会非法购进民爆物品。为了扭转这种局面，县物资局通过县政府分管领导与县公安局协调，我们自己也多次与县公安局及治安科协调。为了感谢公安局治安科对我们公司的大力支持，1999至2001年逢年过节每年送给黄2000元，主要是感谢黄某我们公司工作的大力支持。
(3)证人吕某某证言，内容是：因为公安局治安科帮助我们公司整顿民爆器材。我们公司每年过春节前都会给钱治安科，主要是感谢治安科对我们工作的大力支持。钱由邱某某从公司领出后具体经办。
(4)轻化公司记帐凭证，证明了邱某某从该公司领出业务活动经费的事实。
原审法院认为，大余县公安局治安科负责对全县民爆物品和烟花爆竹的治理整顿，被告人黄某某身为公安局治安科科长，对全县境内的烟花、爆竹及民爆物品经营业依职权进行了治理整顿，为土产公司及轻化公司谋取了利益。两公司相关人员借春节拜年之机送财物给被告人黄某某以表示感谢，黄某某予以收受，其行为是受贿。
(三)收受蔡某5000元。
2004年初，钨矿业主蔡某因做竹子生意与他人发生纠纷，导致斗殴，蔡某的外甥胡承伟将对方的钟某砍伤致轻伤甲级，胡承伟因涉嫌犯故意伤害罪被大余县公安局南安分局刑事拘留，蔡某因此多次找过时任南安分局局长的黄某某，要求将外甥取保候审。2004年春节前，胡承伟被取保候审，蔡某与黄某某相约在大余县南安大道见面后，蔡某把5000元现金放在黄某某的车上，并说对胡承伟等人斗殴事件的关照表示感谢。直至2006年6月12日，大余县人民检察院行使侦查监督权，才使胡承伟被依法逮捕。
原审判决认定上述事实的证据有：
(1)被告人黄某某供述：胡承伟纠集人员将对方的人打伤后，南安分局将胡承伟刑事拘留。局主要领导的意思将胡承伟取保候审。胡承伟取保候审后不久，蔡某在我车上送了5000元给我，说感谢我的帮忙。
(2)证人蔡某证言，内容是：胡承伟由于叫人与姓董的人的手下打架砍伤了对方而被拘留，我找了当时任南安公安分局局长的黄某某，送给黄5000元，请黄某年前把人放出来。
(3)大余县公安局余安刑立字(2003)X号立案决定书、呈请取保候审报告书、取保候审决定书、法医学鉴定书、大余县人民检察院余检批捕(2006)X号批准逮捕决定书、大余县公安局余公刑逮字(2006)X号逮捕证，证明了胡承伟被取保候审、逮捕的事实。
(四)收受朱某丙1万元。
2003年8月，朱某丙通过公开竞标购买了大余二钨矿马尾水坑口的钨矿开采权，该坑口属南安分局新珠警区管辖范围。2004年初，朱某丙为了谋求时任南安分局局长的黄某某对其开采钨矿，采购、审核民爆物品的支持和方便以及安全管理方面的关照，到黄某某办公室送给黄某某1万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
(1)被告人黄某某供述：2004年1、2月，朱某丙来到我办公室送给我1万元，朱某他有个矿点在南安分局辖区内，感谢我多年来对该矿点申报审核民爆物品的关照。
(2)证人朱某丙证言，内容是：2004年1、2月，我在黄某某办公室送给黄1万元，并说了谢谢黄某年来对我的关照，办理民爆器材很及时。
原审法院认为，被告人黄某某身为南安分局局长，对辖区内的矿山民爆物品有审核的权力；朱某丙在送钱时已经向黄某某表明是感谢黄某某对朱某丙一年来在审核民爆器材方面的关照，说明被告人黄某某已经为朱某丙谋了利。被告人黄某某收受朱某丙1万元的行为是受贿。
(五)收受饶某某5000元。
2004年6月左右，大余县钨矿业主兰某某因和他人发生纠纷，对方把兰某某一辆无证五十铃汽车挡风玻璃打碎。大余县公安局南安分局受理此案后，将汽车扣押，并分别对双方当事人进行了处罚。兰某某为了将其无证汽车拿回，通过饶某某出面向黄某某说情，黄某某通知办案民警将车发还了兰某某。事后，饶某某约黄某某吃饭并送给黄某某5000元。
原审判决认定上述事实的证据有：
(1)被告人黄某某供述：饶某某的朋友兰某某因为打架被南安分局扣了一辆无牌无证汽车。为了尽快把汽车拿回，兰某某通过饶某某来说情，我看在饶某面子上，将扣押的汽车给回了兰某某。饶某我5000元，说是兰某某拿来的。
(2)证人饶某某证言，内容是：兰某某的五十铃小货车被南安分局扣了，叫我帮忙找黄某某，并给了我5000元。我找到黄，把兰某某的5000元给了黄，后来车被拿回。
(3)证人兰某某证言，内容是：我的五十铃汽车被扣在南安分局后，花了5000元给饶某某，通过饶某面说情把汽车拿回。
三、原审判决认定原公诉机关指控的下列被告人黄某某收受他人财物的行为不构成受贿：
(一)原公诉机关指控被告人黄某某分别于1999年年初、2000年1、2月、2001年1、2月收受蔡某3000元、3000元、5000元合计1.1万元。原审法院认为，蔡某承包的是西华山钨矿270工区东段，冯某某、黄某某等人当时承包的是270工区西段。蔡某在春节前送钱给黄某某目的是通过黄某某协调冯某某的关系，使双方在采矿过程中减少摩擦。黄某某与冯某某同是合伙人，黄某某出面协调双方的关系，调停双方的矛盾，并没有利用职务之便，而是基于合伙关系。虽然黄某某是治安科长，但蔡某在送礼时没有向黄某某提出具体的请托事项，故这一指控不能成立。
(二)原公诉机关指控被告人黄某某在2002年初、2004年春节前分别收受朱某丙3000元和2000元合计5000元。原审法院认为，朱某丙在2002年初及2004年春节前送钱给黄某某时均讲是向黄某某拜年，没有提出具体的请托事项，故这一指控不能成立。
(三)原公诉机关指控被告人黄某某分别于2000年至2002年每年春节前收受饶某某2000元共计6000元。原审法院认为，对该项指控，公诉机关没有充分的证据证明饶某某在送礼时提出了具体的请托事项，也没有充分的证据证明黄某某为饶某某谋取了利益。故这一指控不能成立。
(四)原公诉机关指控大余县钨矿业主冯某某、朱某己、郭某某、吴某某、李某丁等人通过被告人黄某某出面找到时任西华山钨矿的矿长李某鑑协调关系，如愿承包到了西华山钨矿270采选工区中段西头的采矿权后，黄某某收受冯某某等人送给的“干股”(指不出股金参与入股分红)及事后分红28万元。原审法院认为，被告人黄某某与郭某某是亲戚关系，与冯某某、吴某某是朋友关系，与李某丁是同事关系，在冯某某等人提出要求出面承包270工区西段后，通过自己与矿长李某鑑在工作中建立起来的私人关系协调好承包事宜(黄某某担任过荡平钨矿派出所所长，与李某鑑在同一辖区共事过)，基于与其他合伙人的个人感情及出面协调好了承包事宜的关系，之后“搭干股”入伙共同承包了270工区西段，其没有利用职务便利为270工区西段谋取利益的情形；其次，在承包270工区前，为解决承包资金问题，冯某某等人便商量用原挖钨矿尚未分掉的钱，不足部分由朱某己筹钱，投资风险由全体股东共同承担；朱某己用自己的房屋抵押贷款6万元；后前期投资均在承包利润中偿还。同时，从证人冯某某、吴某某、李某丁、郭某某、朱某戊的证言中可以看出其他合伙人基本上都没有出股金。虽然黄某某身为公安局治安科长，没有参与经营，并分得利润，但其也承担了承包风险；其行为不符合受贿罪的构成要件，不宜以受贿罪定罪处罚。
(五)原公诉机关还指控被告人黄某某收受下列人员的财物，即：1、个体钨矿业主朱某庚为了在作业过程中谋求黄某某在民爆物品安全检查方面的关照，于1999年1、2月及2000年1、2月分别送给黄某某2000元合计4000元。2、个体钨矿业主周志发为了在作业过程中使用民爆物品的方便以及安全检查和平时喜好打麻将赌博等方面希望得到黄某某关照，在2000年初和2001年1、2月份，分别送给黄某某5000元合计1万元。3、个体钨矿业主朱某海为了谋求时任大余县公安局治安科长黄某某在民爆物品安全管理方面的关照，于2000年初送给黄某某2000元。4、1997年初，湖南客商吴某在大余县城因嫖娼被大余县公安局处罚。事后，吴某为了谋求出入大余县的娱乐场所方便，叫个体钨矿业主游九香出面与时任大余公安局治安科科长的黄某某疏通关系，游九香到黄某某家后，说明来意，黄某某说“不要理他，这个人经常会嫖娼，你来讲这事，都会倒架子”。游九香遂以看望黄某某母亲为由，拿出一个装有2000元的红包给黄某某，遭黄某某拒绝后，游九香将红包放在沙发上离去。1998年1、2月份，游九香因赌博被南安分局处罚后，意识到自己经常会出入赌博场所，为谋求今后的关照，到黄某某家以给黄某某的小孩买东西为名送给黄某某2000元。5、被告人黄某某见个体矿业主肖某球和王华等人合伙经营的矿区采矿效益好，于2002年3、4月份提出要入股，当时因肖某球曾反对过而得罪了黄某某。肖某球又带有情妇、家属也有赌博的爱好，为了缓和与黄某某的关系及谋求其关照，肖某球分别于2005年和2006年春节前到黄某某家以拜年为名送给黄某某3000元和5000元合计8000元。
原审法院认为，虽然公诉机关提供的证据足以证明黄某某收受了朱某庚等五人所送的财物，但没有确实充分的证据证明该五人向黄某某提出了具体的请托事项，也没有确实充分的证据证明被告人黄某某为该五人谋取了利益。因此，不能认定被告人黄某某收受该五人财物的行为构成受贿罪。
案发后，被告人黄某某退赃款及非法所得80.9万元。
原审法院认为，被告人黄某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物3.1万元，为他人谋取利益，严重侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，其行为构成受贿罪。鉴于被告人黄某某认罪态度较好，且能够积极退赃，具有一定的悔罪表现，对被告人黄某某可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，作出如下判决：一、被告人黄某某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；二、追缴的赃款及非法所得80.9万元予以没收，上缴国库。
瑞金市人民检察院提出抗诉称，原审判决认定黄某某收受大余矿业主冯某某等人合伙送的“干股”和分红28万元以及收受朱某庚等人5万元的行为不是受贿，属于定性错误，导致适用法律不当，量刑畸轻。理由是：
1、黄某某收受冯某某等人合伙送的“干股”和分红28万元利用了其职务上的便利。因为西华山钨矿与时任大余县公安局治安科科长的黄某某在工作上有被监督、检查的制约关系，冯某某等人能够承包到西华山钨矿270工区西段关键就在于黄某某出面打招呼，由此冯某某等人才叫黄某某入“干股”。原审判决认定黄某某没有利用职务上的便利从而不是受贿，属于定性错误；
2、朱某庚等人经营的矿山均在黄某某职权管辖范围之内，他们在采矿过程中均需得到黄某某在民爆物品采购、审批以及安全管理检查方面的关照，这些具体的请托事项，行贿方和受贿方均心知肚明，不需再用言语表达清楚。黄某某明知他人有具体请托事项收受财物，属承诺为他人谋取利益。因此，原审判决以没有证据证明朱某庚等八人向黄某某行贿时提出了具体的请托事项以及不能证明黄某某为朱某庚等八人谋取了利益为由认定黄某某收受该八人5万元的行为不构成受贿罪也属定性错误。
出庭履行职务的检察员对原审判决关于黄某某收受冯某某等人所送“干股”及分红28万元不属于受贿的认定没有异议，但认为黄某某明知朱某庚等人向其拜年时所送财物是希望在采矿过程中得到其在民爆物品采购、审批以及安全管理检查方面的关照而收受财物，其行为构成受贿罪。据此，要求二审予以改判。
黄某某辩解称：土产公司和轻化公司所送1.1万元是单位与单位之间的福利;冯某某等人所送的28万元是合伙分红；其余是他人拜年时的礼尚往来。
辩护人提出的辩护意见是：黄某某收受作为当事人的蔡某、饶某某所送的各5000元构成受贿罪，其他收受财物的行为不属受贿，因为没有证据证明行贿方有具体的请托事项。
本院审理查明的事实与原审判决认定的一致。原审判决据以认定案件事实的证据业经质证属实，能够相互印证，足以认定。
针对控辩双方的意见，本院评判如下：
1、关于原审判决认定黄某某收受土产公司及相关人员5000元、轻化公司6000元、朱某丙1万元以及作为当事人的蔡某、饶某某所送的各5000元属于受贿的问题。本院认为，现有证据足以证明黄某某利用了其职务上的便利，收受土产公司及相关人员5000元、轻化公司6000元、朱某丙1万元以及为该单位和个人谋取利益的事实。因此，黄某某及其辩护人提出黄某某收受上述财物属于单位与单位之间的福利或礼尚往来或认定受贿证据不足的辩解、辩护意见与事实不符，不能成立。
2、关于原审判决认定黄某某收受冯某某等人合伙送的“干股”及分红28万元不属于受贿的问题，本院认为，黄某某收受冯某某等人合伙送的“干股”及分红28万元是客观事实，但原公诉机关向原审法院提供的证据不足以证明黄某某利用了其担任大余县公安局治安科科长这一职务上的便利帮助冯某某等人承包到西华山钨矿270工区西段的采矿权的事实，即不足以证明其利用了职务上的便利为他人谋取利益的事实。因此，原审判决关于黄某某收受该28万元的行为不符合受贿罪的构成要件的认定并无不当。
3、关于原审判决认定被告人黄某某收受蔡某1。1万元，收受朱某丙5000元，收受饶某某6000元，收受朱某庚4000元，收受周志发1万元，收受朱某海2000元，收受肖某球8000元均不属于受贿的问题。本院认为，以上款项系几年来朱某庚等人在过年前后以拜年的名义送给黄某某的礼金。朱某庚等七人均系大余县的私营钨矿业主，他们在民爆物品的采购以及安全管理检查方面均属被告人黄某某职权管辖范围之列，与黄某某的职务行为有着制约关系，但现有证据不足以证明黄某某利用职务上的便利为上述七人谋取了利益的事实。原审判决认定黄某某收受该七人财物的行为不属于受贿并无不当。
4、关于原审判决认定黄某某收受游九香4000元的行为不属于受贿的问题，本院认为，现有证据也不足以证明黄某某为游九香谋取了利益。因此，原审判决认定黄某某收受游九香4000元的行为不属于受贿并无不当。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长林豪煜
代理审判员赖怀鸿
代理审判员廖美春
二00七年二月一日
书记员刘恒芬
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