上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2006)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审原告)上海脉点广告有限公司。
法定代表人徐某，董事长。
委托代理人孙某某，该公司工作人员。
被上诉人(原审被告)上海申东医院。
法定代表人詹某某，董事长。
委托代理人缪忻生，星韵律师事务所上海分所律师。
上诉人上海脉点广告有限公司(下简称脉点公司)因一般承揽合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2006)黄民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年6月17日，脉点公司与被上诉人上海申东医院(下简称申东医院)签订广告发布合同一份，约定：脉点公司为申东医院在浦东新区X个点发布户外广告，发布费为人民币x元(以下货币均指人民币)；广告位安装完毕经申东医院确认后一个月内付款x元，此后每月各支付x元，余款至广告发布期满前一个月支付完毕。2005年7月28日，申东医院对脉点公司的100块户外阅报栏广告牌予以验收，并于同年9月14日支付脉点公司6000元。同年12月7日，脉点公司向申东医院发出催收广告发布费x元的公函，申东医院未予付款。脉点公司遂起诉请求判令申东医院支付到期未付的广告费x元及逾期付款利息x元。诉讼中，经申东医院抽查核实，脉点公司设立广告地点多处未有涉及申东医院的形象广告或者没有广告位。
原审法院认为：依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，脉点公司有义务就履行为申东医院发布广告义务的事实举证。脉点公司递交的证据不能证明其全面履行为申东医院发布形象广告的具体事实，与之相反，申东医院的证据却证明了脉点公司义务履行中的瑕疵，故脉点公司基于合同履行事实不清基础上的诉讼请求，缺乏法律依据。对此，脉点公司应承担举证不能的法律后果。鉴于申东医院认可脉点公司履行了部分广告发布义务的事实，于法不悖，可予认定。对该已经履行部分，扣除申东医院已付款项，余款仍应由申东医院承担。申东医院认为脉点公司没有合法的广告发布权的观点，依据不足，不予采纳。据此判决：申东医院于判决生效后十日内支付脉点公司4200元；对脉点公司其他诉讼请求不予支持。案件受理费3866.80元，由脉点公司负担3688.80元，由申东医院负担178元。
判决后，脉点公司不服，向本院上诉称：根据解放日报户外阅报栏广告牌验收报告，申东医院已在2005年7月28日对脉点公司为其制作的户外广告进行了验收，该证据足以证明脉点公司为申东医院发布了户外广告。申东医院提供的部分广告发布点的照片无法证明系在合同履行期内形成，并且申东医院诉讼中拍摄的照片形成时间在2006年8月，已经过了合同履行期，原审法院采信申东医院的陈述，认定脉点公司举证不能于法无据。脉点公司请求撤销原判，依法改判。
申东医院辩称：合同约定广告发布时间应为确认发布日起一年，但在发布期满前申东医院抽查了其中16个点位，只有1处是申东医院的广告。本案诉讼中，申东医院又抽查了15个点位，其中3个点位与第一次相同，但未见申东医院广告，故脉点公司为申东医院发布广告的时间未满一年。申东医院根据抽查结果，自愿承担10％的广告费，原审法院据此作出判决正确。申东医院请求维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，可予确认。
二审中，申东医院确认其第一次实地抽查广告发布情况时间为2006年1月26日、2月7日，第二次实地抽查广告发布情况时间为2006年8月12日。
二审中，脉点公司变更诉讼请求为要求申东医院支付广告费欠款x元，其余部分以及利息不再主张。
本院认为：申东医院委托脉点公司发布户外广告，现根据脉点公司提供的《解放日报》户外阅报栏广告牌验收报告，申东医院已于2005年7月28日对脉点公司按约为其制作发布了100个户外广告的事实予以确认。申东医院且在确认户外广告发布后的2005年9月14日曾付款6000元，付款时也未对广告的发布情况提出异议，故应当认定申东医院此时对脉点公司履行合同的行为是认可的。诉讼中，申东医院虽称其此后对广告发布地点进行了两次抽查，第一次抽查的时间为广告发布后近6个月，第二次抽查是在合同履行期届满后，但并无证据证明申东医院曾就抽查的结果与脉点公司交涉过，且脉点公司对抽查的结果也不予认可，故申东医院在确认脉点公司已经为其全部发布了广告后，又根据其第一次抽查情况推定脉点公司仅履行了10%的广告发布义务依据不足。原审法院根据申东医院所称作出的判决应属不当。二审中脉点公司自愿要求申东医院支付广告费x元，并表示放弃其余实体权利，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、之规定，判决如下：
一、撤销上海市黄浦区人民法院(2006)黄民二(商)初字第X号民事判决；
二、被上诉人上海申东医院于本判决生效之日起十日内支付上诉人上海脉点广告有限公司广告费x元。
一、二审案件受理费各3866.80元，均由上诉人上海脉点广告有限公司与被上诉人上海申东医院各负担1933。40元。
本判决为终审判决。
审判长刘登恒
审判员承怡文
代理审判员周庆余
二00六年十一月十日
书记员朱敏
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