上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2006)沪二中民二(民)终字第X号
上诉人(原审原告)上海同恒置业有限公司。
法定代表人苏某某，董事长。
委托代理人余红举，上海市千方律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)上海宝名房地产咨询有限公司。
法定代表人吴某甲，总经理。
委托代理人吴某乙，该公司工作人员。
上诉人上海同恒置业有限公司(以下简称同恒公司)因委托合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2006)静民一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年2月27日同恒公司与上海宝名房地产咨询有限公司(以下简称宝名公司)签订《同济佳苑代理销售协议书》一份，该协议约定同恒公司委托宝名公司代理销售“同济佳苑”房地产事宜，该协议第七条约定：因房屋买卖及其代理中所产生的税金及各项费用，根据中华人民共和国税务法规和有关政策办理，凡同恒公司应缴付的，由同恒公司承担，凡宝名公司应缴付的，由宝名公司承担。2004年1月20日双方又签订《同济佳苑代理销售补充协议》一份，该补充协议的主要内容是双方对有关销售结算中的问题达成一致意见，该补充协议第一条约定：同恒公司同意补偿给宝名公司100万元；该补充协议第二条约定：经双方确认，宝名公司的佣金、溢价分成及代理风险保证金共计35，038，796.98元，同恒公司已支付宝名公司24，135，374元，尚未支付宝名公司的计10，903，422.98元；该补充协议第三条约定：同恒公司同意将同济佳苑3-X楼未售房屋中的19套的所有权以每平方米12，100元的价格转让给宝名公司，宝名公司拥有此19套房屋的销售权、抵押权、转让权等所有处分权，共计价值12，056，278元(已扣除同恒公司应付的1.5%佣金)，与同恒公司未支付的佣金、溢价分成、风险保证金及补偿金价值相抵，同恒公司不再以货币形式向宝名公司支付，宝名公司另行向同恒公司支付房价超额部分152，855.02元，该款项于2004年7月31日前自双方指定的客户贷款发放帐户内向同恒公司支付。2004年8月18日同恒公司以1，000万元为计税金额缴纳营业税(含带征税)555，000元，12月13日以2。6亿元为计税金额缴纳营业税(含带征税)1，443万元，2005年3月23日同恒公司以9，333，479.53元为计税金额缴纳所得税3，080，048.24元，2006年2月20日宝名公司向同恒公司出具发票31张总金额为30，142，658元。现同恒公司诉至原审法院，一、要求宝名公司承担“同济佳苑”商品房销售营业税1，425，682元；二、要求宝名公司承担“同济佳苑”商品房所得税216，441元
原审法院审理中，同恒公司提供其公司2004年房地产开发企业月度会计报表，以此证明其公司2004年房地产经营收入为365，550，706.97元。同恒公司并提供“同济佳苑”实测面积佣金及溢价的暂测数，以此证明宝名公司实际在“同济佳苑”的销售中实得溢价为25，687，963元。宝名公司对同恒公司提供的其取得溢价的金额不表态。
原审法院认为，双方签订的《同济佳苑代理销售协议书》、《同济佳苑代理销售补充协议》是双方当事人真实意思表示，合法有效，双方理应恪守履行。本案中，在双方签订的《同济佳苑代理销售协议书》中约定宝名公司可以按协议的约定收取佣金和溢价奖金，故认定宝名公司所得的溢价奖金和宝名公司就其代理同恒公司销售“同济佳苑”的房屋，在2006年2月20日向同恒公司出具发票31张，共计金额为30，142，658元的钱款，均应视为宝名公司实际所得。且根据同恒公司与宝名公司签订的《同济佳苑代理销售协议书》的有关约定，因房屋买卖及其代理中所产生的税金及各项费用，凡宝名公司应缴付的，由宝名公司承担，宝名公司应该就其实际所得收入向国家缴纳税款。而同恒公司现要求宝名公司按其2004年房地产经营收入与现已缴纳所得税的比例承担其销售“同济佳苑”商品房的所得税和溢价的营业税，是没有合同依据的。其次，同恒公司就该溢价金额的表述也仅是其自己制作的《“同济佳苑”实测面积佣金及溢价的暂测数》，没有其他证据相印证，故对同恒公司称宝名公司收取溢价25，687，963元不予确认；同恒公司提供的2004年房地产经营收入365，550，706.97元，也是其自己制作的，其真实性无法确定。再则，在同恒公司与宝名公司签订的《同济佳苑代理销售补充协议》中，双方对宝名公司应得的佣金、溢价分成及代理风险保证金都已结清，即使同恒公司要求宝名公司承担营业税和所得税，也应在补充协议中约定清楚，但现在补充协议中并没有这样的约定。退一步说，假使宝名公司确收取溢价25，687，963元，也应该按该溢价支付营业税，但同恒公司也无法提供宝名公司收取的溢价所应缴纳的营业税包含在同恒公司已向法院提供的以计税金额3.6亿元所缴纳的营业税(含带征税)中的证据。故同恒公司要求宝名公司承担“同济佳苑”商品房销售营业税1，425，682元和承担“同济佳苑”商品房所得税216，441元的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条的规定，判决如下：一、上海同恒置业有限公司要求上海宝名房地产咨询有限公司承担“同济佳苑”商品房销售营业税1，425，682元的诉讼请求不予支持；二、上海同恒置业有限公司要求上海宝名房地产咨询有限公司承担“同济佳苑”商品房所得税216，441元的诉讼请求不予支持。保全费8，770元，由上海同恒置业有限公司承担。案件受理费18，220.60元，由上海同恒置业有限公司承担。
同恒公司不服原审判决，向本院提起上诉称，同恒公司与宝名公司签订《同济佳苑代理销售协议书》，双方履行该协议，宝名公司据此获得溢价收入x元，故宝名公司亦应当支付相应营业税x元。同恒公司认为，宝名公司取得的溢价收入，直接导致同恒公司营业税的增加，请求撤销原判，发回重审或改判宝名公司承担销售营业税x元。
宝名公司辩称，溢价收入是代理佣金范畴，宝名公司取得代理收入并向有关税务部门纳税，已履行了法定的纳税义务。宝名公司就溢价收入等向同恒公司出具全额的发票，同恒公司可以凭发票向有关部门抵扣相应税收。双方约定，税收按照法律规定缴纳，即使宝名公司未履行纳税义务，亦应由税务部门向其征收，同恒公司无权追缴税金。双方在《同济佳苑代理销售补充协议》中对于代理合同结算款项已经一揽子解决，故同恒公司现主张营业税没有依据，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，同恒公司与宝名公司签订《同济佳苑代理销售协议书》中约定，宝名公司应就其实际所得向国家缴纳税款，故宝名公司实际所得税款的缴纳，应由国家税务部门来核查、主张。同恒公司称其营业税由于宝名公司取得溢价而增加，并要求宝名公司承担溢价部分营业税没有合同和法律依据，本院不予采纳。况且双方在补充协议中对于溢价分成及代理风险保证金结算问题已经一揽子结清，宝名公司亦已就溢价收入部分向同恒公司开具发票，现同恒公司再行提出营业税的承担问题，没有依据，本院不予采纳。原审法院依据查明的事实所作的判决，并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币x。60元，由上诉人上海同恒置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长杨俊
代理审判员邬梅
代理审判员张松
二00六年九月十四日
书记员朱丹丹
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