上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民二(民)终字第X号
上诉人(原审被告)上海龙马建筑安装公司，住所地上海市杨浦区X路X号。
法定代表人薛某，总经理。
委托代理人柳光明，上海市华联律师事务所律师。
委托代理人翁广宗，上海市尚实律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海友人房地产发展有限公司，住所地上海市杨浦区X路X弄X号X室。
法定代表人李某某，总经理。
委托代理人江某某，该公司职员。
委托代理人刘红力，上海市杨浦区大桥法律服务所法律工作者。
原审第三人上海五角场房地产开发公司，住所地上海市杨浦区X路X号。
法定代表人邢某某，总经理。
委托代理人高作熊，上海市纵横律师事务所律师。
上诉人上海龙马建筑安装公司(以下简称龙马公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2003)杨民三(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年10月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2004年11月17日第一次公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人柳光明、翁广宗，被上诉人上海友人房地产发展有限公司(以下简称友人公司)的法定代表人及其委托代理人江某某、刘红力，第三人上海五角场房地产开发公司(以下简称五角场房产)的委托代理人高作熊到庭参加诉讼。本院于2005年1月12日第二次公开开庭进行了审理，出庭人员除江某某未到庭外，其余同第一次开庭情况。本院于2005年4月8日第三次公开开庭进行了审理，出庭人员同第二次开庭情况。本案现已审理终结。
上海市杨浦区人民法院经审理查明，1、1997年1月31日，友人公司与龙马公司订立了建设工程施工合同，约定：由龙马公司以包工包料方式为友人公司建造洪东大楼(现为本市X路X弄X号的翔殷大楼)，并于1998年7月18日竣工，保修期为工程竣工验收交付使用后一年；龙马公司应向友人公司提供竣工验收资料、参加验收、编制竣工决算，竣工验收通过后半个月内向友人公司递交决算书，竣工图及有关资料在竣工验收通过后一个月内提交友人公司；工程尚未验收前，龙马公司负有保管的责任；房屋在保修期内，对属于龙马公司的工程质量问题，龙马公司负责保修；龙马公司对交付的工程按国家有关规定实行保修；在保修期内由于龙马公司施工质量引起的问题，龙马公司负责保修，龙马公司在收到通知五天内不来返修，友人公司可另行委托其它单位返修，所发生的费用由龙马公司承担;龙马公司在友人公司提供的施工场地内自行解决临时设施、食宿、办公用房。同时，双方还就其它有关事项在该合同中作了约定。同日，友人公司与龙马公司又订立了一份参建协议，约定龙马公司投资参建友人公司建设的住宅商办综合楼，参建部位为第六层和第八层，面积约1，580平方米，参建价为每平方米人民币(以下币种均为人民币)3，200元，总价约5，050，000元，签约一周内龙马公司付1，000，000元，基础开工付1，500，000元，主体结构至十层付1，000，000元，结构封顶付750，000元，竣工验收付500，000元，交房时结清余款。1997年2月21日，友人公司与龙马公司订立了关于系争工程付款的补充协议，约定龙马公司应支付的参建款约5，000，000元，由龙马公司直接用于施工所需的各种开支，竣工决算、建筑物交付使用时再按实结算。1999年9月30日，由龙马公司施工的上述系争工程经上海市杨浦区建设工程质量监督站正式核验，确定了其质量为合格等级。2000年1月，友人公司与龙马公司又订立了有关翔殷路X弄土建附属工程的《建设工程施工合同》，约定由龙马公司对翔殷路X弄的门卫室、围墙、道路进行包工包料施工，并暂定合同价为70，000元。龙马公司也履行了该合同。
2、1997年1月28日，上海市杨浦区计划委员会批准将五角场房产与友人公司联合开发的翔殷路南侧商住综合楼项目转正，上述翔殷大楼房屋产权因此归在五角场房产名下。
3、2001年5月30日，龙马公司致函友人公司，要求友人公司不得擅自销售其参建的翔殷路X弄X号X室、X室、X室三套房屋，否则将要求友人公司承担相应的经济责任和法律责任；同时，龙马公司还将该通知抄报五角场房产。
4、2001年4月3日，友人公司与龙马公司又订立了一份《补充协议》，言明：“翔殷大楼”竣工至今友人公司尚缺部分工程款，友人公司将X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室、X室十一套待售房抵作工程款，按实结算多退少补(总工程款按决算定)；双方应积极配合五角场房产售房，五角场房产每销售一套商品房，按房价总收入的80％作为工程款支付给龙马公司，余额交税及物业管理费和其它材料款；龙马公司将二楼、三楼整清后移交，底层暂时由龙马公司堆放部分材料、设备，并逐步撤离，龙马公司临时办公用房，与物业公司另行商议等内容。根据该协议，友人公司与龙马公司还于同日向五角场房产出具了委托书，即委托五角场房产按上述协议进行监督、指导。
5、2001年7月14日，龙马公司曾致函友人公司，询问按上述协议已销售了多少套房屋，收取了多少房款，并要求友人公司尽快付清工程款，以便其尽早撤离系争大楼；还称对上述工程的保修已于2000年9月30日期满，保修期满后发生需维修的情况，可通过协商解决。
6、2001年8月27日，龙马公司因与友人公司就上述工程项目的工程款结算，双方存有争议，遂向上海市第二中级人民法院提起诉讼，要求友人公司及五角场房产共同支付未付工程款3，139，602.28元，并共同偿付滞纳金2，203，675.14元。法院审理后遂作出了(2001)沪二中民初字第X号一审民事判决，因龙马公司和友人公司均不服一审判决，双方即上诉至上海市高级人民法院，经上海市高级人民法院(2002)沪高民一(民)终字第X号终审判决认定：友人公司与龙马公司在施工建设系争项目过程中，约定由龙马公司先投入参建款5，000，000元，履行过程中又将售房款抵作工程款的行为实为建设工程中的垫资行为，故系争参建协议中含带资承包性质的条款无效，友人公司应支付的工程价款为9，185，833.86元；友人公司共计支付了龙马公司工程款为7，700，397.72元，尚欠工程款1，485，436.14元。据此判决友人公司应向龙马公司支付工程款1，485，436.14元(但应扣除先予执行的100，000元)；龙马公司应向友人公司支付多余甲供木材折价款64，055.56元；并判决友人公司应向龙马公司支付以1，479，602.28元为基数的、自1999年10月1日起计至2002年11月26日按每日万分之五计的欠付工程款的滞纳金，以及以1，385，436.14元为基数的、自2002年11月27日起计至判决生效之日止按每日万分之五计的欠付工程款的滞纳金；还判决五角场房产对友人公司的上述债务承担连带清偿责任。另外，上述判决所认定的友人公司应付工程款的具体金额，已根据相关的审价报告扣除了友人公司为该系争工程项目支付的水电费用。
7、上述判决生效后，龙马公司向上海市第二中级人民法院申请了执行，通过执行，友人公司已付工程款和滞纳金共计2，297，315。28元。
8、2001年11月9日，龙马公司在当时管理系争大楼的上海方达物业经营公司的管理员张林弟到场的情况下，向友人公司移交了上述一至三层商业、办公用房(包括地下室等)和X室、X室、X室、X室、X室房屋，双方因此还签订了移交清单。友人公司并将此清单递交了上海市第二中级人民法院。
9、在上海市第二中级人民法院审理期间，友人公司向法院提交了由上海方达物业经营公司于2002年1月25日向友人公司出具的一份催缴欠付水电费和物业管理费的函件。在该函件中上海方达物业经营公司称上述一至三层商业、办公用房及X室、X室、X室三套房屋，从1999年10月至2001年11月9日，均被龙马公司占用，X室从2001年5月至2001年11月9日被龙马公司占用，X室从2001年2月至2001年11月9日被龙马公司占用。同时，友人公司还向法院提交了由其自制的一份《工程付款一览表》，在该表中友人公司也称上述一至三层商业、办公用房及X室、X室、X室三套房屋，从1999年10月至2001年11月，均被龙马公司占用，但称X室、X室两套房屋从2001年1月至2001年11月被龙马公司占用。
10、龙马公司在上述系争工程竣工后，至2001年11月9日前，未将上述一至三层商业、办公用房及X室、X室、X室三套房屋移交友人公司或五角场房产；X室房屋在2001年5月至2001年11月9日也由龙马公司占用，X室房屋在2001年2月至2001年11月9日也由龙马公司占用；龙马公司并确在占用的上述房屋内办公、住人及在上述一至三层的毛坯商业、办公用房内开设加工场、堆放物品等。
11、本案审理过程中，原审法院因友人公司的申请，委托了上海国城房地产估价有限公司对上述系争的曾被龙马公司占用的毛坯房屋，在相关时段内的市场租赁使用费作了评估。评估结论为：
(1)翔殷路X弄X号X室、X室房屋，自2001年1月1日至2001年11月9日内，在公开房地产租赁市场上可能实现的承租方支付的租金价格：X室房屋在此时段内的平均月租金2，430元，合计租金25，330元；X室房屋在此时段内的平均月租金2，430元，合计租金25，330元。
(2)翔殷路X弄X号X室房屋，自2001年2月1日至2001年11月9日内，在公开房地产租赁市场上可能实现的承租方支付的租金总计为22，820元，平均月租金为2，430元。
(3)翔殷路X弄X号第一层至第二层商业用房，自1999年10月1日至2001年11月9日内，在公开房地产租赁市场上可能实现的承租方支付的租金价格为：1999年10月1日－12月31日，租金182，000元，2000年1月1日－12月31日，租金754，000元，2001年1月1日－11月9日，租金694，000元，合计为1，630，000元；第三层办公用房，自1999年10月1日－12月31日，租金93，000元，2000年1月1日－12月31日，租金322，000元，2001年1月1日－11月9日，租金271，000元，合计为686，000元；上述第一层至第三层合计为2，316，000元。
(4)翔殷路X弄X号X室房屋，自1999年10月1日至2001年11月9日内，在公开房地产租赁市场上可能实现的承租方支付的租金价格为：1999年10月1日－12月31日，租金3，890元；2000年1月1日－12月31日，租金16，140元；2001年1月1日－11月9日，租金14，830元;X室、X室房屋的租金均同该X室房屋的租金。
翔殷路X弄X号X室房屋，1999年10月1日－12月31日，租金6，670元；2000年1月1日－12月31日，租金27，620元；2001年1月1日－11月9日，租金25，330元。X室房屋租金同该X室房屋的租金。
(5)翔殷路X弄X号X室房屋，自2001年5月1日至2001年11月9日内，在公开房地产租赁市场上可能实现的承租方支付的租金总计为：15，620元，平均月租金2，430元。
12、友人公司为其要求龙马公司支付水电费的诉讼主张，向原审法院提供的电费单据，其付款人户名均为“上海红商事服饰有限公司”，且用电时间基本都在系争工程竣工之前。而其向原审法院提供的水费单据，不仅其用水地址均为翔殷路X弄X号，且用水时间大部分也在系争工程竣工之前。另外，在系争工程竣工之前的部分单据上，虽有龙马公司当时的现场工作人员“周龙根”签字，但在系争工程竣工之后的单据上则无“周龙根”签字。
13、2001年11月20日及12月5日，因上述翔殷大楼一至三层房屋及部分住宅房屋存在地面、墙面渗水，插座漏电不能使用等问题，友人公司因与龙马公司就有关维修问题不能达成一致意见，遂与上海饰华装饰设计工程有限公司达成了维修协议后，由该公司对其中的一至三层房屋及三十余套住宅房屋进行了维修。友人公司因此已向上海饰华装饰设计工程有限公司预付35，000元，尚有70，100元未付。
友人公司诉至原审法院要求龙马公司赔偿房屋使用费3，157，959元、水电费196，880元、维修费115，600元。
原审法院认为，1、关于龙马公司是否占用了本案系争房屋的问题，由于双方的施工合同约定龙马公司仅在工程尚未验收前对工程负有保管责任，据此，龙马公司仅在工程验收前可依合同占有系争工程，而当工程验收后则应依法及时向友人公司交付已完工的系争工程；现龙马公司并未在本案中举证证明其在工程验收后即及时向友人公司交付了系争工程的全部房屋，故就本案系争房屋的交付时间，则应根据友人公司提供的2001年11月9日的移交清单及其它有关证据综合判断后作出以上认定；就其中的X室和X室两套房屋的占用时间的认定问题，因在上海市第二中级人民法院审理龙马公司诉友人公司的工程款纠纷案期间，友人公司向该院提交的两份材料，一份证明上述X室房屋从2001年5月至2001年11月9日被龙马公司占用，X室房屋从2001年2月至2001年11月9日被龙马公司占用，另一份则证明该X室、X室两套房屋从2001年1月至2001年11月被龙马公司占用，故对该证据进行综合分析后，应依法作出不利于友人公司的认定。
2、关于龙马公司占用了系争房屋，应当如何处理的问题，龙马公司在系争工程竣工后，因与友人公司就工程款结算发生争议，即占用除依据原参建协议等占用的三套房屋外的系争房屋的行为，显然缺乏合法依据，且因此确使友人公司对已经竣工的系争房屋，不能行使该系争房屋的法定权利人五角场房产认可的占有、使用、收益、处分的权利；因此，依据公平和等价有偿的原则，龙马公司理应偿付占有并使用上述系争房屋期间的对价房屋使用费；况且，龙马公司与友人公司的工程款结算纠纷已经生效判决作出了处理，龙马公司应得的全部工程款及其施工合同约定的利益，在该生效判决中已得到了充分的保护。而对龙马公司依据原参建协议等占用的三套房屋，也因生效判决已确认参建协议等为无效协议，致龙马公司占用该三套房屋的行为，丧失了合同依据；同理，龙马公司也应偿付占有并使用该三套房屋期间的房屋使用费。对于房屋使用费的具体数额，由于龙马公司对上述估价报告所提异议，依法不能成立，故即应参照上述估价报告予以确定。对于龙马公司所作的友人公司不是系争房屋的权利人，故友人公司不能就系争房屋物权对外主张权利的抗辩，因龙马公司作为施工合同的相对方，其事实上早已知晓了此节事实，而且，作为系争房屋当时的经登记公示的权利人五角场房产，在本案诉讼中已明确表示，因友人公司是系争工程事实上的开发商，故认可友人公司在本案诉讼中的诉讼行为，并享有相应的权利，据此，对于龙马公司的该项抗辩，不能予以采信。
3、关于龙马公司是否应当支付水电费的问题，由于系争工程竣工前的在系争工程工地上发生的水电费，在生效判决已确定的工程款中作了结算，故友人公司就此现再予以主张，不能支持；而友人公司所提的在系争工程竣工后，龙马公司占用本案系争房屋期间，在系争房屋内发生的水电费的主张，则因缺乏证据佐证，致也不能予以支持。
4、关于龙马公司是否应向友人公司给付系争工程竣工一年后的维修费问题，因友人公司主张应由龙马公司予以维修、且属工程施工质量存有缺陷，在龙马公司未予以认可，又未经有关检测机构通过检测确认确系施工质量存有缺陷的情况下，友人公司的这一主张缺乏依据；况且，双方合同约定的保修期仅为一年，而有关法律、法规就建筑工程质量保修期限的具体规定，确是在系争工程项目竣工之后颁布的。据此，友人公司的该项诉请，不能予以支持。
据此判决：一、龙马公司应在判决生效后10天内，向友人公司偿付自2001年5月至2001年11月9日占用上海市X路X弄X号X室房屋的使用费15，620元；二、龙马公司应在判决生效后10天内，向友人公司偿付自2001年2月至2001年11月9日占用上海市X路X弄X号X室房屋的使用费22，820元；三、龙马公司应在判决生效后10天内，向友人公司偿付自1999年10月1日至2001年11月9日占用上海市X路X弄X号X室房屋的使用费34，860元；四、龙马公司应在判决生效后10天内，向友人公司偿付自1999年10月1日至2001年11月9日占用上海市X路X弄X号X室房屋的使用费34，860元；五、龙马公司应在判决生效后10天内，向友人公司偿付自1999年10月1日至2001年11月9日占用上海市X路X弄X号X室房屋的使用费34，860元；六、龙马公司应在判决生效后10天内，向友人公司偿付自1999年10月1日至2001年11月9日占用上海市X路X弄X号第一层至第二层商业用房的使用费1，630，000元；七、龙马公司应在判决生效后10天内，向友人公司偿付自1999年10月1日至2001年11月9日占用上海市X路X弄X号第三层办公用房的使用费686，000元；八、友人公司要求龙马公司偿付水电费的诉讼请求，不予支持；九、友人公司要求龙马公司偿付工程质量维修费的诉讼请求，不予支持。案件受理费27，362元，由友人公司负担7，935元，龙马公司负担19，427元;案件评估费20，000元，由友人公司负担4，400元，龙马公司负担15，600元。
原审法院判决后，龙马公司不服，上诉认为，1、友人公司并不拥有系争建筑物的权利，由此也不拥有因该权利而延伸的诉权。原审法院对友人公司诉讼主体资格认定错误。2、本案对已经法院处理过的案件再次处理，违反了法律规定。友人公司主要的诉请是赔偿占用其房屋造成的损失，龙马公司从未拒绝交付工程，更未无偿占用工程，即便按友人公司所说占用房屋，也是依据双方《参建协议》等，该纠纷已经法院处理。3、原审法院未查清的事实：①、系争工程的一至三层在1999年9月30日未经验收，该工程是按二次验收处理的，这从2002年6月售楼广告图片中可见，还仅是个框架结构。②、2001年11月9日的《移交清单》不能采信，张万九不能代表龙马公司。③、上海方达物业经营公司出具的函件不能采信，因该公司的法定代表人与五角场房产的法定代表人是同一人，与本案有利害关系。④、原审法院查明的第十项内容均为主观认定，没有依据。4、《估价报告》违反程序，仅有一名有资质的估价师盖章，是无效的评估。《估价报告》所采用的评估原则是错误的。《估价报告》对1999年至2001年时段的房屋状态未有客观的、全面的描绘，所作的评估失去真实性。5、龙马公司没有非法占用系争房屋。系争房屋的一至三层仅为无门无窗的框架结构，不能使用。而楼上其余房屋龙马公司亦未非法占用过，即使使用也是合法使用。6、原审审理中友人公司未提供其直接损失的依据，原审法院以可能的损失认定为直接的损失，认定有误。综上，龙马公司要求撤销原判，依法改判。
被上诉人认为，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，要求维持原审法院判决。
原审第三人认为，五角场房产是名义上的开发商，友人公司是实际上的开发商，友人公司有权提起诉讼。就本案的实体问题五角场房产不发表意见。
经审理查明，原审法院判决认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，龙马公司作为承包单位、友人公司作为发包单位，双方通过签订施工合同建立了建设工程承、发包法律关系。有关系争工程的工程款结算已通过另案予以处理，本案所围绕的是龙马公司占用系争工程的部分房屋(主要涉及本市X路X弄X号X室、X室、X室、X室、X室房屋及第一层至第三层商业用房)，是否应当承担相关赔偿责任的问题。
关于龙马公司占用本市X路X弄X号X室、X室、X室、X室、X室房屋，友人公司与龙马公司曾以1997年1月31日参建协议、2001年4月3日补充协议，约定了以系争工程的部分楼层抵作工程款的内容，而上述5套房屋在抵工程款的房屋范围之内，在友人公司确有拖欠龙马公司工程款、相关参建款未能明确如何结算的情况下，龙马公司占用上述房屋有合理的依据。尽管参建协议因含带资承包性质，被已生效的法律文书认定为无效，但就双方当事人而言，只有当法院判决生效之后方对此有结论，如龙马公司之后仍占用上述房屋，即应承担相应责任。而龙马公司在2001年11月9日向友人公司移交了上述房屋，系在法院判决生效之前，故龙马公司不应承担相应的赔偿责任，本院对原审法院关于龙马公司占用上述房屋所作的赔偿相关房屋使用费的判决予以纠正。
关于龙马公司占用本市X路X弄X号第一层至第三层商业用房，2001年4月3日友人公司与龙马公司订立补充协议时，友人公司即确认尚欠龙马公司部分工程款，并且认可以房抵款的方式，在该协议中，友人公司提及了让龙马公司逐步撤离上述一至三层的意向，表明友人公司确认龙马公司未及时撤离的状态，然友人公司未表达就龙马公司的这一行为必须向友人公司进行赔偿的意思表示。龙马公司占用上述一至三层商业用房，究竟给友人公司造成怎样的经济损失，对此友人公司在原审审理中并未充分举证，原审法院接受友人公司以市场房屋租赁使用费进行考量的观点，作出按评估后的房屋使用费为赔偿依据的判决，不尽合理。友人公司的该观点以未实际发生的事实为依据，其所主张的房屋使用费的金额系按理论模式推论的数据，事实上友人公司在接受龙马公司移交的数月之后，上述房屋才得以被出租，该租赁协议所反映的租金标准才真正切合市场行情。鉴于龙马公司于竣工后未及时撤离施工现场应承担相应责任，故本院依据公平原则酌情改判龙马公司对占用一至三层商业用房所应承担的赔偿金额，龙马公司向友人公司赔偿100万元。
对龙马公司关于友人公司诉讼主体资格及本案系一案再审的上诉理由，因其没有事实和法律依据，本院不予采信。对龙马公司认为没有非法占用过上述房屋及对系争工程竣工日期的异议，因其亦没有提出充分依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：
一、维持上海市杨浦区人民法院(2003)杨民三(民)初字第X号民事判决第八、第九项判决；
二、撤销上海市杨浦区人民法院(2003)杨民三(民)初字第X号民事判决第一至七项判决；
三、上海龙马建筑安装公司于本判决生效之日起十日内偿付上海友人房地产发展有限公司100万元。
一、二审案件受理费54，724元、评估费20，000元，共计74，724元，由上海友人房地产发展有限公司负担51，003元、由上海龙马建筑安装公司负担23，721元。
本判决为终审判决。
审判长冯峰
代理审判员郑华
代理审判员沈珺
二00五年十一月二十五日
书记员邬海蓉
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