云南省昆明市中级人民法院
民事判决书
(2006)昆民五终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)肖某某，男，31岁，拉祜族，孟连县人，个体户，暂住（略）。
上诉人(原审被告、反诉原告)岳某某，男，X年X月X日生，汉族，四川省南充市人，个体户，暂住（略）。
上诉人(原审被告、反诉原告)李某甲(又名李某西)，男，X年X月X日生，汉族，昆明市人，住（略）。
上诉人(原审被告、反诉原告)段某某，男，X年X月X日生，汉族，晋宁县人，个体户，住（略）。
上诉人(原审被告、反诉原告)李某乙，男，X年X月X日生，汉族，湖南省迟东县人，个体户，住（略）。
五上诉人共同委托代理人傅梁，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
五上诉人共同委托代理人何飚，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人(原审原告、反诉被告)柯某某，男，X年X月X日生，汉族，四川省遂宁市大英县人，暂住（略）。
委托代理人王强，北京市昌久律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人樊剑，北京市昌久律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人肖某某、岳某某、李某甲、段某某、李某乙因与柯某某建筑工程承包合同纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院(2006)官民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年7月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案，经依法报延审限，现已审理终结。
一审法院确认以下事实：2005年4月31日，原、被告双方签订协议书，约定由原告承建被告方十里铺白沙地仓库钢屋架及屋面采板瓦工程，约定工程按正投影面积每平方米100元计，并约定具体用料及付款方式。工程完工后，被告支付了工程款x元后，由于双方对工程质量产生争议，故没有进行验收结算，故被告没有支付其余款项。被告将此工程租赁给他人使用。经一审法院委托云南省产品质量监督检验中心认定原告施工中焊接钢管、钢柱、角钢有不符合双方约定情况，有减少用料情况出现。昆明诺太司法鉴定所评估认定，工程正投影面积为8695.94平方米，按完工实物与图纸间造价减少x.75元。按图纸实际造价应为每平方米95。14元。
根据以上确认的事实，一审法院认为：依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百五十一条关于：“建设工程合同是承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百六十一条关于：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”第二百六十二条关于：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”第二百六十三条关于：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”第二百八十六条关于：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”之规定，原、被告双方签订协议后，双方应按约履行自己义务。现原告虽然完成工程，但经鉴定，该工程有用料不符合要求情况，并减少造价x.75元，故对原告主张应减少x.75元才公平。被告要求减少请求应予支持。经鉴定，原告工程量为正投影面积8695.94平方米，虽原告认为面积有误，但并无相反证据，而此计算系双方签字认可测量结果基础上完成，故实际面积应按鉴定8695.94平方米计算，单价应以双方约定每平方米100元计，合计x元，减去用料减少x.75元，工程款应为x.25元，被告应付x元，尚欠x.25元。双方合同中约定保修金为百分之十，虽经鉴定，原告工程存在减少用料情况，但此工程被告已投入使用，双方未实际验收，故保用期无法确定，适当考虑为x.25元。对被告提出x元主张，因被告已将工程投入使用，无相应损失证据不予支持。据此，一审法院依法作了如下判决：一、由被告肖某某、岳某某、李某甲、段某某、李某乙于判决生效后十五日内支付原告柯某某工程款x元。二、由原告于判决生效后十五日内支付被告因用料减少产生造价损失x.75元，并支付保证金x.25元。三、折抵后，被告尚应于判决生效后十五日内支付原告x元。四、原告其他诉讼请求不予支持。五、被告其他诉讼请求不予支持。诉讼费x元，保全费3270元，共计x元，由原告承担3595元，被告承担x元；反诉费x元，由原告承担7000元，被告承担3963元；鉴定费x元，由原、被告各承担x元。
原审判决宣判后，上诉人肖某某、岳某某、李某甲、段某某、李某乙不服，向本院提起上诉，请求：撤销昆明市官渡区人民法院(2006)官民一初字第X号民事判决；判令由被上诉人赔偿我方租金损失x元及被上诉人承担保修金x.17元，由被上诉人承担本案一、二审鉴定费用及全部诉讼费用。其主要上诉理由是：一审法院没有确认哪一方违约，被上诉人承建的工程出现严重质量问题，建筑使用的材料偷工减料，且延期完工达半年之久，造成我方迟迟不能使用，被上诉人应当承担违约责任。一审法院对于标的物价值标准计算错误。我方保证金的反诉请求是有合同依据的。我方已就被上诉人延期交付工程，造成我方租金损失提供了相关的证据，一审法院不予认定是错误的。二审中未提交新的证据。
被上诉人柯某某答辩称：上诉人的上诉请求及事实无事实、法律依据；上诉人没有按照合同约定支付工程款属于违约行为，由于上诉人的违约造成我方损失。上诉人所提36万余元的请求没有任何依据，而保证金不应由上诉人自行认定，应按照合同约定计算；一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律得当，程序合法，请求驳回上诉，维持原判决。二审中未提交新的证据。
原审法院确认事实除造价减少部分存有误差外，其他部分事实经审查与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。造价减少部分应为x.79元，本院予以纠正。另，被上诉人表示一审鉴定漏算了一、二号仓库之间的小仓库，二审中经双方及鉴定人员现场测量，确定漏算部分仓库造价为4868.62元，对此双方均表示认可，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：双方之间工程造价应如何确定上诉人主张的保证金应否扣减本案双方当事人在履行合同中是否存在违约行为
本院认为：本案双方当事人于2005年4月31日签订协议，约定由被上诉人为上诉人承建仓库钢屋架及屋面采板瓦工程，双方对工程的具体用材作出了约定，并约定造价每平米100元，双方之间建立建筑工程合同关系。工程完工后双方对工程造价形成争执，在一审中经双方当事人一致同意，一审法院依法委托具有鉴定资质的鉴定部门对工程进行鉴定，鉴定过程中现场勘测取样双方均到场，对测量数据及取样均未提出异议，经本院审查该鉴定结论系由具备合法资质的专业鉴定机构作出，且程序合法，故对该鉴定结论本院依法予以确认。按照双方原合同约定的价格每平方米100元乘以鉴定结论确定的工程面积8695.94平方米，如果工程完全依照约定完工则工程造价应当为x元，而此时工程依设计的实际造价每平米为95.14元，故双方约定的该价格应为包含被上诉人利润后的价格。鉴定工程的实际造价为每平方米77.6元，工程的实际造价比约定的工程实际造价总共减少了x.79元，一审法院确认工程款系扣除实际减少材料价款后的工程造价，该款同样包含了被上诉人的合理利润，一审法院这一评判适当，本院予以确认。双方的实际工程款应为x.21元，加上二审中双方确认的漏算部分工程4868.62元，扣除诉讼中双方认可已支付的x元工程款，上诉人尚余x.83元工程款未支付。
双方签订协议约定了工程期限为2005年5月8日至同年6月8日，但在合同的实际履行过程中，双方均未能提交相关证据证明实际交付时间，而依照诉讼中上诉人认可其实际于2006年1月开始使用计算至今已经一年，故对保证金上诉人已无继续扣留的理由。
本案中双方当事人均指责对方在履行合同过程中存在违约情形，上诉人认为被上诉人在两个环节上存在违约：一是被上诉人没有按照约定的工期完成工程，二是被上诉人未按照约定的标准完成工程。被上诉人则认为上诉人没有按照合同约定支付工程款。对此本院认为，在双方签订的协议中约定了依照每栋仓库工程进展的不同阶段某期分批进行验收及付款，并对工期作出了明确的约定，而在合同的履行过程中经本院查证，双方均未依照约定履行合同，也未能提交证据证实在约定的合同履行期内履行了各自的义务，由于双方在合同履行过程中的随意性致使以原合同约定的权利义务来确定双方违约责任已无可能。双方虽然在合同中约定了履行期限至2005年6月8日，但从合同实际履行情况来看，在合同履行期届满时双方均未进行任何验收结算，相反上诉人提交的通知形成时间为九月份，由此可见在合同的实际履行中双方已经对原约定的履行期间作出了变更，故上诉人以被上诉人未按原约定期限完工主张违约的请求缺乏事实依据而不能成立，本院不予支持。但本案一审所作鉴定已经明确，被上诉人并未依照原协议约定的标准完成工程，上诉人对此已经提出异议，被上诉人也未能提交证据表明双方对于工程标准作出过变更约定，故被上诉人的行为已经构成违约，理应承担违约责任。考虑到已经对被上诉人降低工程用料标准的行为扣减价款，且上诉人已实际接收工程并使用，上诉人的损失并不能完全量化，同时参考被上诉人在本案中的利润水平，本院酌情判令被上诉人赔偿上诉人损失x元。该笔款项与上诉人应支付的工程款抵扣后上诉人应支付被上诉人工程款x.83元。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，所作判决本院依法予以改判。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十二条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市官渡区人民法院(2006)官民一初字第X号民事判决；
二、判令由上诉人肖某某、岳某某、李某甲、段某某、李某乙于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人柯某某工程款x。83元
本案上诉费人民币x元由上诉人肖某某、岳某某、李某甲、段某某、李某乙承担5162元，被上诉人柯某某承担5163元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行。双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审判长郑健
审判员张建华
代理审判员周迅
二00七年一月二十六日
书记员杨斌宏
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