上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民二(民)初字第X号
原告上海杉联房地产开发有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人冯某，总经理。
委托代理人陈秋声，上海市外滩律师事务所律师。
被告中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市X路X号。
法定代表人楼某某，董事长。
委托代理人谢某某，该公司职工。
委托代理人施，该公司职工。
原告上海杉联房地产开发有限公司(以下简称杉联公司)诉被告中天建设集团有限公司(以下简称中天公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2002年8月27日受理该案后，因与本案相关联的另一案，中天公司诉杉联公司建设工程施工合同纠纷一案，在上海市高级人民法院(以下简称高院)二审审理，本院遂于2002年12月16日作出(2002)沪二中民二(民)初字第X号民事裁定，本案中止诉讼。2005年4月21日，高院对该案作出(2002)沪高民一(民)终字第X号民事判决。本院遂恢复本案的审理，并于2005年6月9日，公开开庭审理了本案。杉联公司的法定代表人冯某、委托代理人陈秋声，中天公司的委托代理人谢某某、施到庭参加诉讼。本案已审理终结。
原告杉联公司诉称，1997年3月18日，杉联公司与中天公司订立《新桥大厦工程施工合同》(以下简称《施工合同》)，合同约定：中天公司承担杉联公司开发的新桥大厦施工总承包，合同开竣工期400日历天，工程具备竣工验收条件后，中天公司须按工程竣工有关规定向政府质监部门提交完整的竣工资料，在施工期间如发生争议或纠纷，协商不成可通过诉讼解决，争议在协商、诉讼过程中，工程施工应照常进行，工程中途违约停建，责任方应赔偿由此造成的实际损失。合同订立后，中天公司于1997年12月7日正式进场施工，2000年6月擅自停工，约8月底9月初在未告知杉联公司的情况下单方面撤离工地。2000年8月，中天公司向法院提起诉讼要求解除《施工合同》，杉联公司遂提起反诉，要求中天公司继续履行合同，支付至2000年8月14日止的工期延误罚金。
相关案件的终审判决对中天公司2000年8月14日开始离场前的工期延误纠纷作了处理，同时认定，中天公司撤离施工现场时确实存在未完工程，造成工程至今不能办理相关竣工验收手续，使工期延误进一步扩大。由于中天公司擅自停工并撤离工地的行为违法了双方《施工合同》关于施工期间不论何种原因导致涉讼不得停止正常施工的约定，该停工离场的行为构成了中天公司的根本违约，该违约行为，造成新桥大厦在2000年8月14日后长期未能完工和办理竣工验收手续，更不能投入使用和出租，致杉联公司受到重大租金收入损失。故杉联公司起诉时，请求法院判令一、中天公司赔偿房屋租赁损失费9，061，724元；二、中天公司办理已完单项工程项目的质监验收手续；三、中天公司交还新桥大厦工程技术经济资料。本案恢复审理后，杉联公司又变更诉讼请求为一、判令中天公司赔偿房屋租金收入损失15，738，429.60元；二、判令中天公司交还新桥大厦工程竣工验收所必需的全部技术资料；三、判令中天公司(工程总承包人)完成新桥大厦竣工验收手续。
中天公司辩称，根据高院的最终认定，杉联公司、中天公司所签订的《施工合同》在履行过程中，由于杉联公司几经分包经过招投标已经确定的工程，施工图纸不能及时交付系造成工期延误的实质性原因，对工期延误过错责任明显，应承担主要责任。中天公司对工期延误的相应责任，经过高院的判决，已酌情承担违约金100万元。杉联公司、中天公司对工期延误应承担的责任，已经该案的判决确认在案。现杉联公司再要求中天公司承担停工后的工期延误损失，缺乏依据。且根据法律规定，一方对停工损失有责任的，另一方应采取措施防止损失的扩大，否则无权就扩大的损失部分提出赔偿。现杉联公司停工后既未采取任何措施，也无依据提出所谓的扩大损失，杉联公司该项诉请显属无理。至于《施工合同》第十六条约定的“仲裁及诉讼过程中，工程施工应照常进行，”因杉联公司的违约，造成工程不能继续进行，故中天公司对工程不能照常进行不承担责任。杉联公司诉请的竣工验收所必需的全部技术资料，因系争工程并未竣工，杉联公司亦列不出哪些技术资料，中天公司无相关的技术资料可提供。杉联公司诉请的完成竣工验收手续一节，因根据高院生效的判决，《施工合同》已予解除，中天公司已不存在完成竣工验收手续的义务。故要求驳回杉联公司的全部诉讼请求。
本院经审理查明，1997年3月18日，杉联公司与中天公司签订《施工合同》一份，约定，杉联公司将本市X路、老新昌路西南转角，原新桥路X弄以北，新新昌路以东地块的新桥大厦全部建筑安装工程发包给中天公司施工总承包。合同开竣工期500日历天，其中包括桩基与围护结构分项工期100日历天。工期的顺延，须经监理的审核，并经杉联公司代表确认方可相应顺延。工程暂定造价为2976万元。预算编制执行上海市93定额系列，并约定总包管理范围内的杉联公司指定分包工程。工程具备竣工验收条件后，中天公司按国家工程竣工有关规定向政府质监部门提交完整的竣工资料。在通过竣工资料核验后，向杉联公司提交竣工验收报告。合同工期提前与延误，每天奖罚总决算造价的万分之三。工程中途违约停建责任方应赔偿由此造成的实际损失。合同还约定，双方如发生争议、仲裁及诉讼过程中，工程施工合同照常进行。合同另约定了其他事项。
1997年3月18日，杉联公司与案外人上海银华建筑工程公司(以下简称银华公司)签订合同，将新桥大厦桩基与围护结构工程分包给银华公司施工。1997年6月1日，银华公司正式开工。1997年9月2日，杉联公司向中天公司发出通知，称银华公司工程严重脱期、不文明施工等，中止与中天公司的施工合同，中天公司回函不予同意。1997年9月28日，杉联公司、中天公司、银华公司签订会议纪要，约定银华公司撤场，杉联公司支付70万元给中天公司并由中天公司在银华公司撤场后支付给银华公司，各方认可自纪要签订日起，杉联公司与银华公司的桩基工程合同中止。
1997年8月28日，杉联公司与上海市第二建筑工程公司二○三工程经理部(以下简称上海二建)签订《工程施工意向书》，将新桥大厦地下二层、地上十五层土建、水电、室内外普通装饰等工程交于其施工。案外人中国地质工程公司上海公司(以下简称中地公司)进场进行桩基工程施工。
1997年12月8日，中天公司向杉联公司发函提议上海二建立即停工，其已建工程量由杉联公司直接结算。杉联公司就土方开挖及打桩工程与上海二建直接结算，并通过上海二建向中地公司支付桩基工程款。经协商，中天公司与中地公司签订合同，将新桥大厦桩基工程分包给中天公司施工，双方就工程款一案业已审理结束，判决书中认定中地公司收到杉联公司支付的981，701元，收到上海二建支付的桩基款150万元。
1997年12月7日起中天公司开始土建施工。
1999年4月18日，杉联公司与案外人上海振兴铝型材厂签订《铝制合同施工承包合同》，约定将新桥大厦铝合金门窗制作和安装交由上海振兴铝型材厂施工，并约定此工程纳入总包单位管理，由总包单位另行签订配合协议，分包单位负责与总包单位结算配合费。同年5月10日，中天公司与上海振兴铝型材厂签订分包配合协议，约定总包收取分包单位工程总造价4%作为配合费。
1998年4月，中天公司向杉联公司报《新桥大厦预算书》，总造价为29，523，986元。杉联公司收到此份预算书。
1998年4月27日，中天公司施工的新桥大厦人防地下室主体结构工程取得上海市民防建设工程质量监督站优良核验单。1999年5月28日，中天公司施工的新桥大厦主体结构取得结果为优良的上海市建设工程中间质量核验单。
1998年6月8日，杉联公司与中天公司又签订《工程施工合同补充条款》，说明原合同中的建筑面积20，000平方米有误，应为25，000平方米。
1998年12月15日，上海市静安建筑设计院出具新桥大厦加层十七层平面图，1999年9月21日出具十四－十六层平面修改图。1999年12月17日中天公司收到该图纸。
1999年7月30日，中天公司将新桥大厦十四－十七层钢结构吊顶工程分包给案外人上海四建金属结构工程有限公司(以下简称上海四建)施工，分包合同约定中天公司收取合同价4%配合费。1999年7月30日，杉联公司承诺除分包单位直接支付总包配合费外，另由杉联公司支付中天公司总包管理费9%。
2000年5月23日，杉联公司与上海税务局黄浦分局作为发包方，将新桥大厦西立面门头等装潢工程交由浙江诸暨市第二建筑工程公司施工。约定当年5月27日开工，7月20日竣工。2000年5月30日，杉联公司、中天公司、浙江诸暨市第二建筑工程公司签订安全生产配合协议，约定新桥大厦中的空调机组屋面支架项目、西立面及裙房装潢工程、一楼某内装潢工程、下水道施工工程等四项施工项目由杉联公司直接分包给浙江诸暨市第二建筑工程公司，由中天公司予以配合，收取用水及配合费15，000元。
杉联公司原一直按照中天公司提交的月报表审核后支付工程进度款。至2000年6月，中天公司提交5月份报表后双方就杉联公司是否应该支付5月工程进度款发生争议。2000年6月中天公司停工。
2000年8月16日，中天公司在另案中向本院提起诉讼，请求法院判令解除双方订立的《施工合同》；杉联公司支付除1%保修金外的工程款8，135，982.61元，并支付自2000年6月11日起至判决生效之日止的利息损失。杉联公司则反诉请求判令中天公司继续履行合同，支付工期延误罚金6，194，773元(自1998年10月14日起至2000年8月14日止，延期670天，扣除200天非中天公司原因的延误，按照总决算造价43，934，563元的每日万分之三计算)。本院审理后于2002年4月23日作出(2002)沪二中民初字第X号民事判决：一、中天建设集团有限公司与上海杉联房地产开发有限公司签订的《新桥大厦工程施工合同》予以解除；二、上海杉联房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付中天建设集团有限公司工程款人民币8，135，982.61元及其利息(自2000年6月11日起计算至本判决生效之日，按中国人民银行同期贷款利率计算)；三、上海杉联房地产开发有限公司的反诉请求不予支持。
判决后，杉联公司不服，向高院提出上诉，要求撤销原判，判令双方签订的《施工合同》全面履行至工程竣工验收，合理确认工程价款，并支持其在原审中的反诉请求，判令中天公司承担违约金6，194，773元。中天公司则认为原判正确，要求驳回上诉，维持原判。高院审理后，对原判第一、二项主文予以维持。即维持对双方的《施工合同》予以解除；维持杉联公司支付中天公司工程款8，135，982.61元及其利息的判决。对于杉联公司上诉的工期延误罚金6，194，773元，高院委托专业部门对系争工程的延误原因进行了鉴定。公信中南会计事务所出具了公会(2004)司字第X号《关于上海杉联房地产开发有限公司上诉中天建设集团有限公司延误工期的审计鉴定报告》，结论为：根据双方当事人签订的施工合同及补充条款，中天公司施工工期为500日历天，除去桩基与围护结构分项工期100日历天，中天公司开竣工期应为400日历天，三方确认的(技65－1)工期延误核定单延误工期5天，实际合同工期应为405日历天。中天公司1997年12月7日起开始施工(监理工程月报07)，应于1999年1月15日完成，工程实际截止于2000年8月14日，共计延误工期577日历天。审计部门认为，合同工期延误是不争的事实，从本案提供的资料中无法确认双方各自造成合同工期延误后需承担的工期延误责任的具体天数。工期延误的事实是由杉联公司和中天公司共同造成的，所以杉联公司和中天公司应共同承担合同工期延误的责任。另外，该工程围护结构分项工程与工程中基坑土方开挖可以同步交叉施工所相互涉及的工期和部分未完工程量所需的施工工期及其增加5，000平方米建筑面积需要的施工工期65日历天需双方协商或法院判定。
对鉴定结论，杉联公司和中天公司对审价部门确定的延误工期577日历天予以确认，但对延误工期的责任、交叉施工涉及的工期、未完工程所需工期及增加5，000平方米建筑面积所需65日历天工期，双方存在相互对立的观点。
高院认为：1、双方于1998年签订的补充条款约定，原合同总建筑面积20，000平方米因误改为25，000平方米，其他条款不变。但之后1999年1月5日，杉联公司发给中天公司的通知中称，“新桥大厦”原设计建筑面积20，000平方米，现因加层后，建筑面积增加为25，000平方米。由此可见，加层施工是造成面积增加的主要原因。结合前述查明的事实，1998年12月15日之后出具了加层设计图及修改图。之前的补充条款无法约束发生变化的实际施工。根据工期审计结论，故中天公司的工期应增加65天。
2、土方开挖工期是否扣除的认定。鉴定部门认为围护结构分项工程与基坑开挖大部分可以同步交叉施工。但由于技术不同，所用工期则会完全不同。审计部门对此也无法确定土方开挖应扣除工期的具体天数。鉴此情况，高院认为杉联公司要求扣除中天公司不少于40天的土方开挖工期缺乏事实和计算依据，高院无法支持。
3、未完工程工期的认定。鉴定部门认为在双方现有的资料中难以确认造成未完工程的原因、数量和相关责任。高院认为鉴于中天公司撤离施工现场时，确实存在未完工程，根据鉴定部门的解释意见，按照完整工程标准无法审定未完工程所需工期，故未完工程工期无法确定，待杉联公司有证据证明未完工程所需工期及施工义务人后另行处理。
另桩基工程，由于系杉联公司直接分包，并形成桩基工程多家施工的局面，在工期审计过程中，双方达成一致意见，桩基及围护结构分项100天不属中天公司施工工期范围，故桩基工程的工期延误与否与中天公司无关，中天公司不承担责任。
基于上述认定，除去桩基与围护工期100天，余400天工期，中天公司工期的起算日为1997年12月7日，经监理确认顺延工期5天，增加5，000平方米加层所需工期65天，则中天公司享有工期470天，按此计算中天公司应于1999年3月21日竣工。现中天公司实际施工截止日为2000年8月14日，共计延误工期512天。
根据鉴定部门的鉴定意见，虽然双方签有工程施工合同和补充条款，而实际上双方都没有完全按照合同的约定实施、执行。中天公司作为总包单位在遇到事实上对工期有影响的情况下，未能适时、适当地调整施工进度，采取有力的赶工措施。而后中天公司又在没有全部完成工程施工合同约定的承包范围时单方面撤离，造成工程至今不能办理各种相关竣工验收手续，使工期延误进一步扩大。同时杉联公司作为开发商，不规范操作，尤其在施工初期对施工合同执行不严肃，几经分包工程，对工程总工期的正常实施相对造成影响。另外杉联公司由于客观原因不能一次性完成提供全套施工图纸，且在陆续出图过程中又经常不及时，使施工单位无法正常实施施工进度计划。所以杉联公司和中天公司应共同承担合同工期延误的责任。高院认为鉴定部门的上述意见有事实依据，杉联公司几经分包经过招投标已经确定的工程施工图纸不能及时交付系造成工期延误的实质性原因，对工期延误过错责任明显，应承担主要责任。中天公司对工期的延误也有一定的责任，应承担相应责任。据此，在工期延误违约金6，433，045.07元(41，881，803.82元X万分之三X512天)中，高院酌情认定中天公司承担延误工期违约金100万元。
高院遂判决变更原判第三项主文为中天建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海杉联房地产开发有限公司延误工期违约金100万元。
判决后，杉联公司遂在本院提出了前述诉讼请求。审理中，杉联公司向本院提供了新桥大厦周边同类地区的房屋租金标准及杉联公司自己测算的“新桥大厦”租金收入损失计算方法。包括X层－X层的9，270平方米和地下两层846。02平方米，并向本院提出评估申请。同时还提供了建筑资料总目录一份，要求中天公司按总目录的内容交还全部技术资料。中天公司则认为根据高院生效的判决认定，造成工期延误的根本性原因在于杉联公司，所以既不同意进行损失评估，也不同意杉联公司的租金损失请求。对于杉联公司诉请的交还全部技术资料一节，中天公司认为，系争工程并未竣工，杉联公司也不能提供具体的技术资料目录，仅提供了一份建筑资料总目录，中天公司无相关资料可提供。
上述事实有《施工合同》、《工程施工意向书》、《工程施工合同补充条款》、《审计鉴定报告》、(2000)沪二中民二初字第X号民事判决和(2002)沪高民一(民)终字第X号民事判决等为证。
本院认为，公民、法人必须在法律规定的范围内行使自己的民事权利。本案原告杉联公司提出的要求被告中天公司赔偿自2000年8月14日以后至2005年4月21日期间，因中天公司擅自停工、撤离工地给杉联公司造成的房屋租赁收入损失的请求。就杉联公司提出的上述中天公司擅自停工、撤离工地并致工期延误的原因而言，根据高院生效的判决认定，因杉联公司几经分包经过招投标已经确定的工程、施工图纸不能及时交付系造成工期延误的实质性原因，对工期延误过错责任明显，应承担主要责任。中天公司对工期的延误也有一定的责任，应承担相应责任。故对中天公司应承担的工期延误责任，已酌情判决承担违约金100万元。现杉联公司又提出赔偿2000年8月14日停工以后的房屋租赁损失，对造成停工、撤离工地并致工期延误的主要责任高院的判决已经明确，并对中天公司应承担的相应责任也已作了判决。2000年8月16日，中天公司鉴于杉联公司在履行合同中的违约行为，在停工、并撤离工地的情况下，通过诉讼的方式明确提出解除合同的请求。嗣后，本院和高院的判决均支持了中天公司的解除合同请求，故应认定中天公司自2000年8月16日已行使了法定的解除权，双方的《施工合同》已经解除。杉联公司提出的根据《施工合同》第十五条第一款和第十六条第二款的约定，工程中途违约停建责任方，应赔偿由此造成的实际损失。施工期间如发生争议或纠纷在诉讼过程中，工程施工也应照常进行。对于工程中途停建的主要责任，高院判决已经明确，主要是由杉联公司几经分包经过招投标已经确定的工程和施工图纸不能及时交付而引起，双方纠纷产生后，再要求中天公司按原约定的施工照常进行已属不能。同时，根据我国《合同法》的有关规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”就本案而言，中天公司虽有一定的违约责任，但停工后杉联公司有义务采取适当措施防止其所称的损失的扩大，况且中天公司对自己的违约行为已承担了相应的责任，故杉联公司现再主张2000年8月14日后扩大部分的租赁损失，缺乏依据，本院不予支持。杉联公司诉请的交还竣工验收所必需的全部技术资料，因诉讼中杉联公司不能提供详细的技术资料目录，中天公司又辩称无相关的技术资料可提供，故本院对该节不予处理，待杉联公司能提供出详细目录时，可另行解决。杉联公司诉请的由中天公司完成竣工验收手续，因高院判决已认定双方的《施工合同》予以解除，现再由中天公司完成竣工验收手续，已无必要。故本院对杉联公司的该项诉请亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条第二项、第九十六条第一款之规定，判决如下：
对原告上海杉联房地产开发有限公司的诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币88，702元，由原告上海杉联房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长吴耀君
审判员王文耀
代理审判员周刘金
二00五年六月二十四日
书记员周晓璐
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
