上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2005)沪一中民四(商)初字第X号
原告东方科学仪器上海进出口有限公司，住所地：上海市浦东新区X路X号X号房。
法定代表人白某某，董事长。
委托代理人张某某，该公司总经理。
委托代理人叶杭生，上海市广庭律师事务所律师。
被告上海卫某建材有限公司，住所地：上海市奉贤区X镇X路X号。
法定代表人卫某某，董事长。
委托代理人陈旭庆，上海市国威律师事务所律师。
原告东方科学仪器上海进出口有限公司诉被告上海卫某建材有限公司保证合同纠纷一案，本院于2005年3月14日受理后，依法组成合议庭，于同年5月31日公开开庭进行了审理，原告东方科学仪器上海进出口有限公司的委托代理人张某某、叶杭生到庭参加诉讼，被告上海卫某建材有限公司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原告东方科学仪器上海进出口有限公司诉称，其于2004年9月1日、9月21日、11月25日分别与上海峻吉贸易有限公司(以下简称峻吉公司)订立进口代理协议，约定原告代理峻吉公司进口化工产品，峻吉公司应先支付20％开证保证金，其余80％货款以远期支票的形式支付。原告收到峻吉公司20％的费用后，依约履行了全部义务。但峻吉公司在开出远期支票后，又以资金困难为由，要求原告垫付80％货款计人民币19，157，701.18元。被告上海卫某建材有限公司于2004年8月30日出具担保书，同意对峻吉公司委托原告在2004年9月1日至2006年12月31日期间所有的进口业务经济事项进行无条件担保。原告认为，峻吉公司拖欠原告货款数额巨大，影响了原告的正常经营活动，被告作为连带责任担保人，理应对峻吉公司的违约行为承担连带担保责任。据此，请求判令：1、被告支付欠款人民币19，157，701.18元；2、被告按银行同期贷款利率支付欠款利息，其中人民币5，570，626.84元从2005年2月26日起算、人民币5，552，489.34元从2005年3月11日起算、人民币8，034，585元从2005年3月12日起算，均计算至判决生效之日止；3、被告按合同总值的10％支付违约金计人民币2，348，486。25元；4、诉讼费由被告承担。
原告提交了如下证据：
1、原告与峻吉公司于2004年9月1日、9月21日、11月25日签订的委托进口代理协议、原告与中化贸易(新加坡)有限公司签订的买卖合同、原告申请开具的受益人为中化贸易(新加坡)有限公司的不可撤销信用证、中化贸易(新加坡)有限公司的交货单、中化贸易(新加坡)有限公司的发货清单、海关进口货物报关单，证明其与峻吉公司的合同关系以及其已按约完成代理义务；
2、峻吉公司于2005年2月21日致原告的情况说明函，证明峻吉公司确认三份协议项下的货物已受领，尚欠原告80％货款未付；
3、被告于2004年8月30日出具的担保书，证明被告应承担连带责任；
4、银行售汇水单及通知，证明原告已对外付款，被告应承担逾期付款银行利息。
被告上海卫某建材有限公司在本案审理过程中到庭认可其为峻吉公司担保之事实，但认为原告与峻吉公司在履行中变更了合同约定的付款方式，如按合同约定，峻吉公司在支付了20％的保证金以后，剩余80％应开远期支票带款提货，但实际履行过程中原告代峻吉公司垫付了款项，变更了原合同的付款方式。双方这一变更并未通知被告，损害了被告的利益。根据担保法的规定，原告作为债权人与债务人峻吉公司协议变更主合同，应当取得其同意，而原告与峻吉公司并未征询其意见，故其不应承担保证责任。
经审理查明，2004年9月1日、9月21日，原告与峻吉公司签订进口代理协议各一份，约定的内容均系峻吉公司委托原告向指定的国外供货商购买PTA(精对苯二甲酸)1，001吨，价格为美金825，825元；峻吉公司应在合同签订后的5个工作日内将合同金额20％的开证保证金划入原告指定帐户，原告在款到帐后5个工作日内，按合同金额向外方开立100％不可撤销远期(90天)信用证；货物到港后，峻吉公司向原告提取有关提单等货权凭证时，须提供货款余额、到单金额1％的代理费及相关的银行费用的远期支票(USD×8.25×1。0125＋600)，逾期或未提供以上费用，则货权归原告，同时由此造成的一切损失由峻吉公司承担；峻吉公司应保证按时付款，如未如期付清货款和相关费用，原告有权享有货款单证项下的货物所有权；交货日期按实际进口日期；如有违约，违约方应向另一方支付合同总值10％的违约金，并赔偿另一方由此引起的经济损失。同年11月25日，峻吉公司又与原告签订进口代理协议一份，约定峻吉公司委托原告进口乙二醇(MEC)1，000吨，价格为美金1，195，000元，协议约定的其他内容都与前两份合同相同。协议签订后，峻吉公司分别于同年9月23日、10月8日、11月29日向原告交付了三份协议项下各20％的开证保证金。原告受领后，即分别于次日向银行申请开具了100％货款的90天不可撤销信用证。货物分别于同年9月27日、10月12日、12月2日到达，原告即将提单交付峻吉公司，峻吉公司在收取提单的同时分别向原告交付了剩余80％货款的远期支票。嗣后，峻吉公司将第一、第二份协议的进口货物报关单(申报日期为2004年9月30日、10月20日)交由原告办理了核销手续。2005年2月21日，峻吉公司具函原告称，三个合同项下的单证和货物其已收妥，第一份合同信用证到期日2004年12月27日，其已预付人民币(以下均为人民币)137万元，以远期支票形式支付5，570，626.84元，但因该合同支付外商的信用证已延期，要求原告暂缓向银行托收，该支票已过期；第二份合同信用证到期日为2005年1月10日，其已预付137万元，以远期支票形式支付5，552，489.34元；第三份合同信用证到期日为2005年3月10日，其已预付1，983，700元，以远期支票形式支付8，034，585元。又称，由于市场行情较差，业务开展不顺，经与外商确认，已通知原告将第一份合同项下的信用证延期至2005年2月25日和第二份合同项下的信用证延期至2005年3月11日，目的是缓解其资金周转压力。但至三个信用证实际到期时，其仍难以承兑上述远期支票。因此，恳求原告在三个合同项下信用证实际到期时，首先不向银行托收远期支票，以免银行罚款，导致其损失；同时先代其垫付合同金额80％的货款(19，157，701。18元)，一旦其情况好转，将及时向原告付清欠款。原告于2005年2月25日、3月11日、3月10日支付了三份合同项下的货款。其中第一、二份合同的信用证原到期日应分别为2004年12月27日、2005年1月10日，后因峻吉公司无力支付其开具给原告的远期支票，经峻吉公司与外商商定，要求原告推迟60天支付第一、二份合同信用证项下的款项。
被告于2004年8月30日为峻吉公司出具担保书，载明其同意对峻吉公司在委托原告的进口业务中的所有经济事项进行无条件担保，并承担一切法律责任。担保期限：2004年9月1日至2006年12月31日。峻吉公司至今未向原告付清80％货款，被告亦未履行保证义务。
原告为追索货款，于2005年3月14日向本院起诉，要求峻吉公司支付尚欠货款、利息及违约金；被告承担连带责任。之后，因峻吉公司无法送达，原告撤回了对峻吉公司的起诉，要求被告承担全部清偿责任。
以上事实，由原、被告双方的陈述及原告提交的其与峻吉公司签订的委托进口代理协议、峻吉公司的情况说明函、被告的担保书等证据，经庭审质证证明属实。
本院认为，原告与峻吉公司的委托进口代理协议系双方真实意思的表示，亦不违反相关法律规定，应为合法、有效。原告按约完成了全部代理义务，峻吉公司受领了委托进口货物，亦按约支付了20％开证保证金，但其虽如约交付了80％货款的远期支票，却至今无力支付远期支票的货款，峻吉公司欠款事实清楚，证据充分。被告自愿为峻吉公司担保，在其担保的债务人峻吉公司不清偿到期债务时，理当承担保证责任，由于担保书对保证方式未予约定，根据法律规定应当按照连带责任承担保证责任。被告作为连带责任保证人与主债务人处于同一清偿顺序，均有义务首先履行债务，故原告直接要求被告清偿峻吉公司的债务，符合法律规定。
本案的争议焦点是，原告与峻吉公司在履行进口代理协议过程中，峻吉公司经与外商商定迟延60天支付第一、二份合同信用证下的货款，峻吉公司的80%远期支票付款期限亦相应延后。由于原告与峻吉公司协议变动付款时间未征得被告同意，被告藉此认为，根据担保法的规定，其不再承担保证责任。被告的抗辩能否成立，还须结合担保法的规定和担保书的内容认定。首先，担保法第二十四条关于债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不承担责任的规定，是否表示债权人与债务人协商对主合同的任何变化，只要未经保证人同意的，保证人都不承担责任。结论显然不能一概而论，对于主合同变化的内容应当作具体分析，因为有些变化对保证人并没有不利影响，有些变化甚至有利于保证人，如债权人与债务人协商，免除债务人的部分本金和利息，则相应减轻了保证人的保证责任。因此，主合同发生变化对于保证人所承担保证责任的影响，重点在于是否加重了保证人所承担的范围。其次，根据对担保法第二十四条规定的文义理解，系适用的是保证人在担保之前，对主合同的内容已经了解，而后决定对主合同进行担保的一般情况。而本案被告在为峻吉公司出具担保书时，原告与峻吉公司的委托进口代理协议尚未签订，其时，被告尚不清楚原告与峻吉公司协议约定的具体内容，却先于担保，显然不属担保法规定为主合同担保的一般情况；且其承诺的是对峻吉公司委托原告进口业务中所有经济事项进行无条件担保，所谓所有经济事项可视为是对2004年9月1日至2006年12月31日约定担保期间的峻吉公司委托原告进口义务全部往来的概括，可见其所承诺的担保范围并不指向特定合同，亦不限于某一具体的经济活动，亦即其担保范围并非为一主合同，不属担保法规定的一般情况。况且被告承诺的是无条件担保，对其承担担保责任未设定任何制约。故峻吉公司与原告协议变更付款时间虽属对合同内容的变更，但由于被告承诺的担保范围并不局限于主合同，显然不属主合同变更，未经保证人同意，保证人不承担责任的情形，而应属保证合同另有约定，按照约定除外的情况。
另关于被告所述实际履行过程中，原告代峻吉公司垫付款项，违反合同带款提货之约定，损害了被告利益之辩称。原告与峻吉公司所签订的三份协议确实均约定了如峻吉公司未按时付款，原告有权享有货物所有权；但必须关注的是，在此条款之前，协议关于峻吉公司带款提货的约定。由于协议约定峻吉公司的带款并非即时给付的付款行为，而为交付远期支票，即一旦峻吉公司交付了远期支票，原告就没有理由不交货，而待远期支票到期日，原告发现支票不能兑现、峻吉公司不能如约付款时，其已失去了对货物的控制权，根本无法再享有货权。由此可见，该条款约定的原告控货权与原告交货条件的约定有冲突，实际无法执行。而所谓原告垫款之说，亦与事实不符。因原告与外商买卖合同约定的付款方式为不可撤销的信用证付款，故不论峻吉公司是否按时付款，信用证到期日，原告便应无条件付款，不存在变更原约定付款方式之情形。鉴于上述理由，被告的抗辩意见不能成立，本院不予支持，被告应按其承诺，承担连带保证责任。此外，峻吉公司于支票到期日，不能支付80％货款，且至今不能清偿，显已构成违约，理应承担违约责任。由于被告承诺的是对峻吉公司所有经济事项无条件担保，故被告还应对峻吉公司的违约行为承担保证责任。但原告关于合同总值10％的违约金及利息赔偿的诉讼请求，虽有合同约定之依据，却不尽符合违约金在一般情况下补偿为主、惩罚为辅的原则，鉴于合同总值10％的违约金数额已足以填补原告的利息损失，故原告要求被告承担利息损失的诉讼请求不予支持。由于被告并非原告的实际债务人，其承担保证责任后，依法可向真正的债务人峻吉公司追偿。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十四条、第三十一条之规定，判决如下：
一、被告上海卫某建材有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告东方科学仪器上海进出口有限公司货款人民币191，570，701。18元；
二、被告上海卫某建材有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告东方科学仪器上海进出口有限公司违约金人民币2，348，486。25元；
三、被告上海卫某建材有限公司清偿上述债务后，有权向上海峻吉贸易有限公司追偿。
本案案件审理费人民币117，541元，由被告上海卫某建材有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费同等金额向本院预交上诉费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判长王蓉玲
审判员周继红
代理审判员韩朝炜
二00五年六月二十四日
书记员杨琼芳
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