山东省高级人民法院
民事判决书
(2006)鲁民三终字第X号
上诉人(原审被告)：青岛平度东方大厦股份有限公司。住所地：平度市X路X号。
法定代表人：金某某，董事长。
委托代理人：刘某某，该公司职员。
被上诉人(原审原告)：上海派克笔有限公司。住所地：上海市浦东新区X路X号X号楼。
法定代表人：庄某某，董事长。
委托代理人：刘某伦，山东国弘律师事务所律师。
上海派克笔有限公司(以下简称上海派克公司)诉青岛平度东方大厦股份有限公司(以下简称东方大厦)商标侵权纠纷一案，青岛市中级人民法院作出(2005)青民三初字第X号民事判决。东方大厦不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海派克公司委托代理人刘某伦，东方大厦委托代理人刘某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，派克笔公司将“派克”、“x”以及图形商标在中国国家工商行政管理总局商标局注册，核定使用的商品为16类。上海派克公司经派克笔公司特别授权，获得上述商标的使用权，并在中国国家工商行政管理总局商标局备案。上海派克公司经派克笔公司特别授权，有向涉嫌参与侵犯派克商标专用权的销售商、分销商提起民事诉讼的权利。2005年9月13日，青岛市第二公证处公证员司徒一真、刘某芳与上海派克公司委托的工作人员李建国到东方大厦处，由李建国以普通消费者身份购买“派克”钢笔1支，东方大厦为其出具号码为x《山东省青岛市商品销售统一发票》，并由青岛市第二公证处公证员司徒一真进行了拍照、封存。2005年9月21日，青岛市第二公证处公证员司徒一真、刘某芳将上述封存的“派克”钢笔交上海派克公司进行鉴定，上海派克公司经检验证实，东方大厦销售的带有派克注册商标的“派克”钢笔，系假冒上海派克公司注册商标的产品。上海派克公司为制止东方大厦的侵权行为，共支出律师费、公证费等合理费用5340元。另，潍坊小商品城阳光文具批发中心是依法领取营业执照的个体工商户，经营者为周建华，批零兼营文化用品。刘某就、万云涛与青岛平度东方大厦股份有限公司签订《租赁经营合同》，约定刘某就、万云涛租赁东方大厦4商场48平方米柜台从事经营文体用品。
一审法院审理认为，关于上海派克公司是否可以认定东方大厦销售的带有派克注册商标的“派克”钢笔是假冒派克笔公司注册商标的产品的问题。上海派克公司作为专业生产派克笔的厂家，对于是否是自己的产品，其当然完全有能力作出认定。在上海派克公司证实，东方大厦销售的带有派克注册商标的“派克”钢笔，系假冒上海派克公司注册商标的产品的情况下，若东方大厦对此有异议，那么，举证责任应转移到东方大厦方，由东方大厦承担举证责任，来证明其销售的带有派克注册商标的“派克”钢笔，并非假冒上海派克公司注册商标的产品，而是上海派克公司的产品，东方大厦对此亦有能力证明。没有证据证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，因此在东方大厦不能提供证据的情况下，其抗辩理由不成立，其销售行为构成侵犯注册商标专用权，应承担相应的法律责任。关于东方大厦是否提供了合法来源的问题。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。正常的买卖合同或商业发票可以证明合法取得。东方大厦能证明其销售的侵权商品是自己合法取得的并说明提供者的证据是其提供的证据。虽然东方大厦提供了收款收据，且潍坊小商品城阳光文具批发中心是依法成立的个体工商户，具有独立承担民事责任的主体资格，但该收款收据作为证明东方大厦销售的商品是合法取得，不符合法律规定，且收款收据与涉案派克钢笔不能相互对应，在无其他证据相佐证的情况下，不能证明其销售的商品是合法取得。因此，东方大厦未能提供其销售侵权商品的合法来源，应承担相应的赔偿责任。上述赔偿责任是否应由刘某就承担的问题，虽然东方大厦与刘某就签订租赁合同，但对外经营均是以东方大厦的名义，销售发票是以东方大厦名义出具的，因此，假冒“派克”钢笔的销售商是东方大厦，东方大厦应作为销售者承担相应的民事责任。至于其内部的租赁关系不影响责任的承担。关于东方大厦因侵犯商标专用权的赔偿数额的问题，由于上海派克公司未能提供在侵权期间因被侵权所受到的直接损失的证据，又不能提供东方大厦在侵权期间因侵权所获得的利益的证据，故，法院对上海派克公司主张的损失赔偿额不予全部支持。鉴于上海派克公司的商标价值，考虑东方大厦侵权行为的持续时间，东方大厦的主观故意程度，以及上海派克公司为制止东方大厦侵权行为所支出的合理费用，法院酌情确定赔偿额。综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第二项、第五十六条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、青岛平度东方大厦股份有限公司立即停止销售侵犯派克笔公司商标专用权商品的行为。二、青岛平度东方大厦股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿上海派克笔有限公司经济损失人民币8万元。三、驳回上海派克笔有限公司其他诉讼请求。
一审宣判后，东方大厦不服提出上诉称，本公司有证据证明所销售的商品有合法来源，二审提供新证据，即山东省商品销售统一发票，可以证明商品系合法取得，故本公司不应承担赔偿责任。请求二审法院予以改判。
上海派克公司答辩称，东方大厦取得购货发票仅能证明其曾经从发票出具单位进过货，但不能证明其销售的侵权商品一定是从发票出具单位所购。因此依据该发票不能免除其侵权责任。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，东方大厦提供“山东省商品销售统一发票”一张，出具单位为“潍坊小商品城阳光文具批发中心”，以此证明东方大厦所售派克笔有合法来源。对该证据的真实性，上海派克公司未提异议，仅认为依据该证据不能免除东方大厦的侵权责任。
对东方大厦提供的“山东省商品销售统一发票”的真实性，本院予以确认。对该证据的证明效力及待证事实，本院将在分析的基础上在后作出认定。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点在于东方大厦作为被控侵权商品的销售者能否在本案中免除赔偿责任。
本院认为，根据我国商标法的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据该规定，商标侵权纠纷案件中的销售者应对商品流通的合法性进行审查，对于未完成该项义务的销售者应在其过错范围内承担相应的侵权责任。销售者处于商品流通环节，其有能力在销售渠道中对商品的合法来源进行审查，负有合理的注意义务。本案中，对东方大厦的责任认定应结合以下二个因素考虑其主观过错：(一)来源问题。根据东方大厦提供的证据，其销售的商品购自“潍坊小商品城阳光文具批发中心”。本案中派克笔公司涉案注册商标所标识的商品在市场上同类商品中知名度较高，价位较高，作为销售者选择在个体工商户开办的营业场所进货，该行为本身即可反映出其在考察进货渠道时没有尽到完全的审查义务，存在主观过错。(二)合法性问题。根据东方大厦的主张，其销售的商品购自“潍坊小商品城阳光文具批发中心”，该“批发中心”是个体工商业户，东方大厦应向其索取正规商业发票，对方亦有法定义务向其提供正规商业发票。但从本案情况看，东方大厦在一审中提交的证据为收款收据，至二审期间虽提交发票，但两证据间存在矛盾：所售商品价格不一致，且发票出具的时间在先，早于收据开具时间，这本身就与东方大厦的主张不符。该证据本身存在矛盾，法院无法以此认定商品来源的合法性。因此，综合上述事实及证据认定，本院认为，依据东方大厦提供的证据，其所主张的免责事项由不能成立。本案中东方大厦的行为表明其不符合商标法关于销售者免除赔偿责任的规定。
综上，本案原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以确认。东方大厦的上诉主张，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4617元，由青岛平度东方大厦股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长欧阳明程
代理审判员丛卫
代理审判员徐清霜
二00六年七月五日
书记员石青
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