上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民二(民)终字第X号
上诉人(原审被告)上海康洪房地产发展有限公司，住所地本市崇明工业园区X路X号X室。
法定代表人朱某某，总经理。
委托代理人马某，该公司工作人员。
委托代理人张慧卿，上海市恒业律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海凯成房地产开发有限责任公司，住所地本市X路X号二楼。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人姚雄萍，上海姚雄萍律师事务所律师。
委托代理人陈顺德，上海姚雄萍律师事务所律师。
上诉人上海康洪房地产发展有限公司(以下简称康洪公司)因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2003)闸民三(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康洪公司的委托代理人马某、张慧卿、被上诉人上海凯成房地产开发有限责任公司(以下简称凯成公司)的委托代理人姚雄萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，凯成公司与康洪公司于1998年2月20日签订《联建协议》约定：双方联合开发“凯成花园”，建造面积11，500平方米，“凯成花园”基地动拆迁安置费用为人民币2，800万元(以下币种均为人民币)，康洪公司投资取得该基地的开发权并以合作的形式，负责组建基地的住宅；双方共同投资联合开发，投资比例凯成公司为5%，康洪公司为95%，双方另对各自责任、违约责任等作了约定。协议签订后，双方按约履行。2001年11月6日，双方签订《补充协议书》，约定：双方共同负责在60天内办妥凯成阁房屋产证，凯成公司负责出面与房地产管理局等部门联系一切手续的办理，康洪公司负责支付所涉一切费用，如若由于凯成公司办理手续原因延误房产证办理时间(60天内办不好)，则一切经济法律责任由凯成公司负责，反之，由于康洪公司不如期支付办理产证手续所涉费用而造成房产证不能办理，则由此引起的一切经济法律责任均由康洪公司负责等。后因土地出让金的支付等问题双方意见分歧，凯成公司曾诉至原审法院，要求康洪公司支付土地出让金120万元及凯成公司垫付的法院执行款45，092.90元、面积差额款231，855元等，原审法院在该案审理中查明，1994年4月，上海市闸北区计划经济委员会批准凯成公司在共和新路以西、交通路以北、长兴路以东、京江路以南地块建造“凯成大厦”商住楼一号楼、二号楼，后凯成公司先后取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证等，项目名称为“凯成阁”，“凯成阁”即“凯成花园”。该房已建成并取得交付使用许可证，多数房屋业已销售。该案在审理中，经凯成公司申请，原审法院依法对凯成公司名下的尚未进行销售登记的28套房屋予以查封，其中8套属于凯成公司，20套属于康洪公司，土地出让金系凯成公司估算，实际尚未支付，另因“凯成花园”未及时取得产权证，案外人起诉要求凯成公司支付违约金，法院支持案外人的诉讼请求并通过强制执行从凯成公司帐户上扣划了45，092.90元执行款。2002年11月8日，原审法院作出(2002)闸民一(民)初字第X号民事判决，确认凯成公司与康洪公司的《联建协议》违反了法律规定，但考虑到从实际出发，可参照双方签订的《联建协议》、《补充协议书》处理，但因土地出让金数额尚不确定，故凯成公司要求康洪公司支付土地出让金120万元的依据不足，另因凯成公司已支付的赔偿款45，092.90元系因房产证未及时办出所致，而对房产证未能及时办出，双方均有责任，该责任可参照双方投资比例分担，故判决康洪公司应给付凯成公司赔偿款42，838.30元、面积差额款231，855元等，但未支持凯成公司要求康洪公司支付土地出让金的诉讼请求。判决后双方均未上诉。
为履行上述判决，双方于2002年12月签订《协议书》，约定：康洪公司应给付凯成公司面积差额款231，855元、赔偿款42，838.30元及土地出让金940，443元，该款由康洪公司在凯成公司向法院解除房屋冻结后的房屋销售款中予以支付。后凯成公司未申请解除诉讼保全，对此，凯成公司认为其签订《协议书》时并不知晓康洪公司已将被保全的20套房屋出售，事后才知道，遂认为康洪公司没有诚信，故不同意解除保全，康洪公司则认为因凯成公司于2002年4月将原授权给康洪公司使用的公章、收据等均收回，使得康洪公司无法再预售房屋，但之前其已预售了被保全的房屋，只是尚未到闸北区房地产交易中心登记，对此，凯成公司是知情的，但双方均未就此提供相关证据。2002年9月20日，凯成公司支付了土地出让金940，443元，又于2003年2月20日、27日支付办证相关费用402，803.70元(其中办证及服务费350，000元、土地权属出让税28，212.29元、服务费4，000元、房地产登记费20，460.43元、晒图费130元)，并于2003年2月26日取得大产证。
另因大产证延迟办出，有多位业主分别起诉，要求凯成公司支付逾期利息及违约金，法院最终裁决凯成公司应承担违约责任，支付违约金及逾期利息，涉案金额共计1，089，095.22元，目前已全部由原审法院通过强制执行从凯成公司帐户中扣除。
现凯成公司起诉，请求判令康洪公司支付土地出让金940，443元及相关办证费用402，803.70元，承担赔偿款1，089，095.22元的95%。原审中，凯成公司不再主张要求康洪公司支付由其承担连带责任的退房款2，883，942。71元，表示由其另案诉讼。
康洪公司辩称，双方在(2002)闸民一(民)初字第lX号民事判决生效后曾签订《协议书》，约定康洪公司应支付凯成公司土地出让金940，443元和赔偿款42，838.70元等，但应先由凯成公司向法院申请解除对所查封房屋的诉讼保全后，康洪公司从房屋销售款中予以支付，故在凯成公司解除查封后，康洪公司同意支付土地出让金940，443元，但不同意支付其他办证相关费用。另因为大产证未及时办出是由于凯成公司的原因，故不同意承担凯成公司已向他人支付的违约赔偿执行款。至于退房款等费用，因案外人上海德康房产收购租赁有限公司已承诺还款，故不同意承担。
原审法院认为，该院已生效的法律文书已确认双方签订的《联建协议》，名为联建，实为土地使用权的转让，违反了法律的规定，但鉴于房屋实际已建成，双方已按各自的投资份额对所得房屋进行了分割，多数房屋业已销售，故从实际出发，双方的合资、合作开发房地产合同纠纷可参照双方签订的《联建协议》、《补充协议书》处理。现凯成公司已先行支付了土地出让金及办证的相关费用，按照双方的约定，办证所涉的一切费用应由康洪公司承担，故康洪公司不同意支付办证的相关费用，依据不足，不予采纳。因双方的《协议书》只约定了土地出让金、赔偿款及面积差额款由康洪公司在解除房屋保全后的销售款中予以支付，而凯成公司此前已于2002年9月20日垫付了土地出让金，故房屋是否解除保全与大产证未及时办出并无因果关系。鉴于双方对大产证未及时办出均有一定的责任，故可参照双方投资比例承担由此而产生的违约责任，现凯成公司要求康洪公司承担赔偿款1，089，095.22元的95%及办证的相关费用，于法有据，可予支持，凯成公司同意康洪公司在解除房屋保全后支付土地出让金，并无不当，可予采纳。凯成公司不要求在本案中处理由其承担连带责任的房款等款项，于法无悖，可予准许。据此判决：一、康洪公司应于双方于2002年12月签订的《协议书》所确定的“凯成阁”28套房屋被解除诉讼保全之日给付凯成公司土地出让金940，443元；二、康洪公司应于本判决生效之日起五日内给付凯成公司办证费用402，803.70元；三、康洪公司应于本判决生效之日起五日内给付凯成公司赔偿款1，034，640.46元。
原审判决后，康洪公司不服提起上诉，请求撤销原审判决第二、三项，依法改判。理由是：1、原审判决第二项的内容是办证费用，凯成公司在审理中未能举证证明其中350，000元的构成和用途，即不能认定该350，000元属于办证所必需的费用；2、原审判决第三项内容是赔偿款，根据本案事实，凯成公司违反了2001年11月6日签订的《补充协议书》的约定，因此2001年11月6日以后产生的向小业主支付的赔偿款应由凯成公司承担。
凯成公司辩称，350，000元系交与中介公司，委托中介公司办理有关手续，发票是由中介公司开具的，康洪公司不同意支付，并无理由。凯成公司没有违反约定，未能及时办证造成业主索赔的原因在于康洪公司。请求维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查一，凯成公司在原审中未能说明350，000元的具体构成及用途，二审中本院要求其对此予以说明，凯成公司向本院提供了中介公司(即上海房产经济咨询服务有限公司)的说明。该说明称，因委托方(即凯成公司)和其合作方(即康洪公司)在建设过程中手续不够完备，大量工作需该公司帮助办理，因此该公司根据咨询项目的难易程度及物价局的规定，与委托方签订合同，协商收取咨询服务费350，000元。
另查二，原审查明的凯成公司支付的办证相关费用总金额及其中的土地权属出让税有误，应更正为：总金额为402，802.72元，土地权属出让税为28，213.29元。
本院认为，关于办证费用中的350，000元问题，根据双方协议，办证费用应由康洪公司承担，但凯成公司须对所发生的费用举证说明其必要性和合理性，根据凯成公司在二审中的解释，350，000元性质属咨询服务费，其解释未能充分说明该笔费用的必要性和合理性，因而其解释也未能起到对于一审证据的补强作用，因此本院认为，凯成公司向康洪公司主张该笔费用没有依据，原审判决对此的处理不当，应予纠正。关于103，464，046元违约赔偿款问题，根据已经生效的(2002)闸民一(民)初字第X号民事判决，该项判决已经查明了本案系争的《联建协议》、《补充协议书》及双方履约的基本事实，并且对双方在履约中的过错责任作出认定，本案争议标的只是(2002)闸民一(民)初字第X号案件的延续，并未产生不同性质的新的事实，因此对于向小业主支付的赔偿款的负担问题仍应遵循按照双方投资比例进行分摊的原则，原审判决对此的处理并无不当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条的规定，判决如下：
一、维持上海市闸北区人民法院(2003)闸民三(民)初字第X号民事判决第一项、第三项。
二、变更上海市闸北区人民法院(2003)闸民三(民)初字第X号民事判决第二项为：上海康洪房地产发展有限公司应于本判决生效之日起五日内给付上海凯成房地产开发有限责任公司办证费用52，802．72元。
本案一、二审案件受理费人民币69，186.68元，由上诉人上海康洪房地产发展有限公司、被上诉人上海凯成房地产开发有限责任公司各半负担人民币34，593。34元；诉讼保全费人民币25，270元，由上诉人上海康洪房地产发展有限公司负担11，270元，由被上诉人上海凯成房地产开发有限责任公司负担14，000元。
本判决系终审判决。
审判长刘力
代理审判员王国军
代理审判员卞晓勇
二00四年五月二十一日
书记员李媛
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