广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民三终字第X号
上诉人(原审原告)：广州市采丽源生物科技有限公司，住所地：广东省广州市X路X号江畔华庭A座X楼。
法定代表人：陈某某，执行董事。
委托代理人：贺家忠，广东法丞律师事务所律师。
委托代理人：沈某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略），该公司职员。
被上诉人(原审被告)：广州市贝维雅生物科技有限公司，住所地：广东省广州市X路X号603房。
法定代表人：田某某，总经理。
委托代理人：王巍，北京市广盛律师事务所律师。
上诉人广州市采丽源生物科技有限公司因仿冒、伪造知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2006)越法民四知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：广州莹肌生物技术有限公司是2001年1月19日注册成立的有限责任公司，经营范围为生物工程及产品、化学产品的技术研究、开发等。该公司在生产销售化妆品时使用'inje(莹肌)'、'x(汇天秀)'、'IDA(京丽达)'商标，其中'inje(莹肌)'是未经注册的商标。
2003年9月28日，广州莹肌生物技术有限公司出具授权书，内容为：兹有广州莹肌生物技术有限公司，由于公司经营年限到期，现就将公司属下的三大品牌'inje'、'x'、'IDA'转让给广州市采丽源生物科技有限公司，并协助办理其相关手续。2004年9月25日，广州莹肌生物技术有限公司(转让方)与原告(受让方)签订了《商标转让协议》，约定：转让方将其拥有的商标inje(莹肌)、x(汇天秀)、IDA(京丽达)永久性的转让给受让方，尚未注册的商标(指inje)转让方必须协助受让方办理。2003年9月22日，原告在广州市注册成立了有限责任公司，经营范围为化妆品、护肤品的技术研究与开发等。原告在其生产经营的各类化妆品中使用上述商标，并由全国部分省市的代理商销售莹肌、汇天秀、京丽达的美容产品，其中代理商青岛泽千伟业公司的总经理田某某即现被告的法定代表人。为了扩大生产销售，原告在市场投放广告宣传和在《黄种人》、《经典美学》等14种杂志上作产品宣传。
2003年10月，原告为推出inje莹肌活泉SPA美颜高档系列(6件/盒)新产品上市，由公司的职员自行设计该产品的内、外包装和装潢。原告在2004年第3期《经典美学》等杂志对该产品作了八次广告宣传。
原告主张权利的inje莹肌活泉SPA美颜高档系列的外包装为翻盖长方形淡黄色的硬纸盒包装，上盖有凹凸花纹压纹，正面的左上角贴有棕色园形标签，标签内文字为inje活泉SPA高档精品套盒FQ13。右上角为特有的抽象温泉图案和英文SPA、x。左下方贴有全国打假网315防伪查询系统的黄色园形标签，印有产品名称为inje莹肌活泉SPA美颜高档系列(6件/盒)及英文'x..。'。包装盒底面右下角有中华品质管理认证'CMA'的标志和美丽之源、快乐之源原告公司的标志以及注明卫生许可证、生产许可证、执行标准、保质期、生产地址，制造商、销售商、产品条码。封面的内页中间为原告公司的标志和产品介绍文字。右上角及左下角为古罗马宫廷花纹。包装盒内有inje莹肌活泉SPA美颜高档系列说明书和inje莹肌活泉SPA原浆水嫩面膜、inje莹肌活泉SPA按摩乳霜、inje莹肌活泉SPA洗颜凝露、inje莹肌活泉SPA嫩肤水、inje莹肌活泉SPA去角质乳胶、inje莹肌活泉SPA平衡霜(日霜)。
2004年、2005年、2006年原告分别获得全国打假网315防伪查询系统重点保护品牌《证书》、国家合格评定质量信得过好产品《证书》、中国消费市场高品质信用品牌《荣誉证书》、首届中国美容化妆品十大优秀品牌称号《证书》、中国市场质量合格、用户满意、信誉良好单位《荣誉证书》、2005全国用户信赖品牌《荣誉证书》。
2004年10月18日，原告曾书面通知青岛泽千伟业公司，内容为：广州市采丽源生物技术有限公司(原广州莹肌生物技术有限公司)于2001年7月8日签定贵公司为'莹肌'品牌山东省总代理。由于近段时间以来贵公司严重违约私自生产假冒莹肌(面部刮痧精油、眼部刮痧精油)故意造成市场紊乱严重伤害了莹肌消费者利益。公司总部决定立即终止与贵公司莹肌品牌合作。取消贵公司山东省莹肌总代理资格。
2005年1月4日，被告在广州市注册成立了有限责任公司，经营范围为化妆品原料生物技术研究、开发等；生产销售了与原告相同的产品即inje莹肌活泉SPA美颜高档系列(6件/盒)。经审查核对该产品的名称、外包装和装潢、说明书和产品的内包装，除外包装正面左上角没有棕色圆形标签、全国打假网315防伪查询系统的黄色圆形标签、包装盒底面右下角没有中华品质管理认证'CMA'的标志和美丽之源、快乐之源原告公司的标志、监制公司名称以及销售商名称和产品条码不同外，被告的产品内、外装与原告产品内、外装的名称、包装、装潢、说明书相同。对此被告亦不持异议。
被告在生产经营中使用与原告产品名称、规格、价格等相同的报价单。
另查明：2005年12月8日，广州市工商行政管理局白云分局扣押被告生产的莹肌护肤产品，并作出第x号财物清单，其中活泉套盒420盒(空盒)、活泉系列纸盒x只(空盒)，但广州市工商行政管理局白云分局至今未作出处理。
2001年3月6日，广州市商标事务所接受广州莹肌生物技术有限公司申请在第3类商品使用'莹肌＋inje'商标注册事宜。2005年4月15日国家工商行政管理总局商标评审委员会以商评字(2005)第X号《关于第x号'莹肌inje'商标驳回复审决定书》驳回广州莹肌生物技术有限公司在第3类化妆品等商品上注册'莹肌inje'的申请，不予初步审定公告。2005年8月23日国家工商行政管理总局商标局接受田某某申请注册inje商标。
2006年3月2日，被告以其在化妆品、香精油等商品上使用'inje＋莹肌'商标不侵犯原告的商标权为由，对原告提起诉讼，广州市中级人民法院已立案受理。
原审审理认为：一、原告主张被告擅自使用诉争商品的名称、包装、装潢是指'莹肌(inje)活泉SPA美颜高档系列(6件/盒)'商品。原告在该商品上使用'莹肌(inje)'商标(以下均指未经注册的商标)是依据2003年9月28日广州莹肌生物技术有限公司授权书和2004年9月25日《商标转让协议》而取得，且诉争商品是原告成立后自行生产、自行确定名称、自行设计包装、装潢的，原告作为诉争商品的权利人提起诉讼，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》及有关主体资格的法律规定。被告辩称原告没有广州莹肌生物技术有限公司的合法授权不享有该公司的知识产权，未能充分举证予以证实，故不予支持。二、诉争的商品是否知名商品，被告是否仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的问题。根据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定，知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。在认定知名商品时，应根据商品生产销售时间、销售地域、销售数量、商品的广告宣传、商品声誉和获奖情况等诸多因素予以综合判定。本案诉争的商品是2004年起开始销售，原告虽对诉争商品进行过广告宣传，但不能证明该商品已享有一定的知名度；原告没有举证证实该商品的销售地域、销售数量以及市场的占有率，无法证实该商品已为相关公众所知悉；原告取得的全国打假网315防伪查询系统重点保护品牌《证书》、国家合格评定质量信得过好产品《证书》、中国消费市场高品质信用品牌《荣誉证书》，首届中国美容化妆品十大优秀品牌称号《证书》、中国市场质量合格、用户满意、信誉良好单位《荣誉证书》、2005全国用户信赖品牌《荣誉证书》，并非明确指向诉争商品，不能证实诉争商品是知名商品，因此，诉争商品不属于知名商品。至于原告认为根据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第一款规定，诉争商品应属于知名商品，因该规定在和其他因素相互印证的情况下，可以作为一个因素予以考虑，但其并非是对知名商品判定的标准。原告提出适用该规定的理由不足，不予支持。仿冒知名商品特有的名称问题。知名商品特有名称是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。原告的诉争商品一不是知名商品，二是原告使用'莹肌inje活泉SPA美颜高档系列'名称，其中'莹肌inje'是未经注册的商标，'活泉SPA美颜高档系列'是商品名称，该名称属于化妆品行业使用的通用名称，非特有名称，原告不享有专用权，因此，原告主张被告仿冒其诉争商品特有名称的理由不成立。仿冒知名商品特有的包装问题。诉争商品的外包装采用翻盖长方形硬纸盒包装，被告使用的包装虽与诉争商品的外包装形状、规格等相同，但该包装属化妆品行业通用的包装，非原告特有，不属于特有包装，故原告主张被告仿冒诉争商品特有包装的理由不成立。仿冒知名商品特有的装潢问题。从原告的举证和查明的事实看，诉争商品的装潢是由原告自行设计并使用在先，且具有鲜明特色和独创性，应认定该装潢属于原告诉争商品特有的装潢，被告仿冒诉争商品特有的装潢，违反了商业道德，扰乱了社会经济秩序。由于诉争商品不是知名商品，原告主张被告仿冒其知名商品特有装潢的理据不足。三、被告使用原告产品报价单、广告宣传、发送传真的行为是否构成虚假宣传、商业诋毁行为。被告在产品销售中虽使用原告的产品报价单，违反商业道德，但尚未达到扰乱社会经济秩序，构成不正当竞争的行为。被告发布与原告相同的广告词和图案，并非针对诉争商品，不构成虚假宣传。至于原告提出被告发送传真诋毁其产品的行为，因原告提供的传真是由其经销商提供的复印件，被告否认该事实，现原告无法提供原件予以核对，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，不能认定被告发送传真诋毁原告产品的事实存在。因此，原告认为被告使用原告产品报价单、实施广告宣传、发送传真的行为属不正当竞争行为的理由不成立。四、被告是否应承担的民事责任问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二款规定：'擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品'，该条款明确仿冒必须具备的要件，一是该商品必须是知名商品；二是其名称、包装、装潢必须是知名商品所特有；三是其名称、包装、装潢被其他经营者仿冒，造成或者足以造成产品发生混淆，只有同时具备三个要件才能认定为对知名商品的仿冒。本案被告虽擅自使用与诉争商品相近似的装潢，使用与原告相同的产品报价单，但诉争商品不属于知名商品，不构成《反不正当竞争法》第五条第二款规定的不正当竞争行为，故原告请求法院判令被告停止不正当竞争行为、公开赔礼道歉、赔偿损失的请求不予支持。至于原告认为应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定，认定被告的行为属不正当竞争行为，由于该法对擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为已作出明确规定，有法律规定应依规定处理，没有法律规定的才能根据具体的民事行为，从不正当竞争的动机目的、具体行为、后果等多方面综合判断，严格适用第二条第二款规定，故原告要求适用该规定的理由不足。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二款第(二)项之规定，原审法院判决驳回原告广州市采丽源生物科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费3510元由原告广州市采丽源生物科技有限公司承担。
广州市采丽源生物科技有限公司不服原审判决，上诉称，1、一审判决认定上诉人产品不属于知名商品与事实不符。(1)从上诉人的产品上市的时间看，'莹肌inje系列化妆品'早在2001年就进入了化妆品专业线市场，作为化妆品专业线产品能保持5年的品牌是相当少见的，已经属于上市时间很长的老品牌。被上诉人也是看中了上诉人的品牌优势这一点，否则也不会选择这个品牌来假冒。(2)上诉人对'莹肌inje系列化妆品'投放了广告对其产品品牌进行宣传，上诉人在全国发行的大量期刊上发布了一系列广告的事实本身就已经证明了上诉人产品已经具有了一定的知名度，一审判决要求上诉人对知名度再加以证明显然是过于苛刻的。(3)上诉人在一审提交的证据及庭审过程中对上诉人产品的销售地区、及销售数量均进行了举证和陈某，被上诉人并没有异议。一审判决认定上诉人对上述销售地域、销售数量没有举证是错误的。(4)一审判决认定上诉人所获相关一系列奖项并非明确指向诉争商品，不能证实诉争商品是知名商品的论断存在严重的逻辑错误。上诉人所获相关奖项均是针对上诉人的'莹肌inje系列化妆品'，很显然'莹肌inje系列化妆品'是由上诉人的每一款具体的产品所构成，这些奖项的获得是以'莹肌inje系列化妆品'中具体的每一个产品为内容。只要是上诉人的产品是属于'莹肌inje系列化妆品'中的一部分，那么这些具体的商品就是'莹肌inje系列化妆品'获奖的载体。(5)一审判决关于特有名称的认定也是错误的。任何商品名称要区别于他人商品均必须具有其特有的名称，一般而言，应当表现为'特有名称+商品通用名称'。在本案中，上诉人'莹肌inje系列化妆品'的所有产品均以'莹肌inje+XXX'为其商品名称，因此，'莹肌inje'既是上诉人正在申请注册的商标，也是上诉人特有的商品名称。2、一审判决适用法律错误，具体表现在：(1)关于对1995年7月6日国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》(以下简称《规定》)第四条的规定的适用问题。一审判决对现行有效的法律、法规不予适用，但却未能找出合理合法的理由，而是笼统的以应当结合其他因素认证，但到底是结合那些因素使得本案不能适用该条款并不清楚。相反，从上诉人产品的上市时间，产品销售的范围、广告发布的情况、产品获奖的情况的事实，完全可以按照该条款来认定上诉人的产品为知名商品。国家工商总局的这一规定有效解决了认定知名商品的一般性问题。一般说来，经营者进行仿冒，其主要目的在于侵夺别人商品品牌优势以牟取利益。被仿冒的对象大部分是知名商品。据有关统计，凡是人们熟悉的名牌商品，几乎都未能幸免被他人假冒或仿冒。因此《规定》具有一定的合理性，它能够提供一认定知名商品相对效率的方法。在司法实践中，不能适用该条款有可能有两种例外的情况，也就是一审判决所谓要考虑的其他因素，那就是仿冒者也许比被仿冒者的产品更加知名，或者仿冒者与仿冒者产品的名称、包装、装潢等相同或近似完全是巧合。但是，本案事实已经查明，上诉人产品上市时，被上诉人尚未成立，被上诉人是在明知的情况下，而假冒上诉人所有'莹肌'产品的。而且，被上诉人无法举证其产品比所仿冒的上诉人的产品更知名。因此，上诉人认为，一审没有充足的理由的前提下，否认现行有效的法规的适用，显然是适用法律错误。(2)适用《反不正当竞争法》第二条的问题。上诉人在一审起诉时之所以选择诉请'被告停止不正当竞争行为'，不仅仅是因为被上诉人假冒了上诉人的产品名称、包装、装潢，同时还直接使用上诉人的产品广告、产品说明书、产品报价单等，这些行为很显然属于违反公平与诚信原则和公认的商业道德的不正当竞争行为。但一审将本案案由定为仿冒知名商品特有名称、包装、装潢，缩小了对被上诉人不正当竞争行为的审查。按照我国《反不正当竞争法》第二条规定的基本原则，被上诉人的行为应当认定构成不正当竞争行为并加以制裁。理由是上诉人公司成立及生产产品均早于被上诉人，被上诉人法定代表人田某某原来就是上诉人山东地区经销商，在后成立的公司其产品性质、销售对象、范围等均与上诉人相同，上诉人与被上诉人之间属于同业竞争关系。双方在市场竞争中，本应遵循公平和诚实信用的基本原则以及公认的商业道德；被上诉人使用与上诉人产品名称、包装、装潢相同的产品，并直接使用上诉人的产品广告、产品说明书、产品报价单等足以引起消费者乃至零售商们将这两种产品进行联系，甚至造成误认，而且这种直接的使用也已经充分地反映出混淆他人商品的主观恶意。上诉人从设计包装、装潢到编制产品报价单、撰写产品说明书到制作发布产品广告均投入了大量的人力、财力，也在市场上形成了一定的影响，树立了良好的商业信誉。被上诉人毫不费力的直接使用了上诉人投入大量人力、财力的产品广告、产品报价单、产品说明书等客观上节省了成本，也直接利用了上诉人良好的市场效应和商业信誉，完全就是一种'搭便车'的行为，违反了公平、公正、诚实信用的基本商业道德，损害了上诉人的利益、扰乱正常的市场秩序。因此，从被上诉人实施上述行为的目的、动机、后果来看，完全有理由按照《反不正当竞争法》第二条规定的基本原则来认定被上诉人的行为已经构成不正当竞争。综上所述，一审判决在认定事实和适用法律上均存在错误，请求撤销一审判决，支持上诉人一审的全部诉讼请求。
被上诉人广州市贝维雅生物科技有限公司答辩如下：1、原审判决认定涉案商品不是知名商品是正确的。(1)获奖证书是一律无效的。(2)上诉人原审提交的广告均是仿冒之后及近期的广告，且其中部分广告不是上诉人的，而是广州莹肌公司的广告，上诉人所投放的广告很多不是涉案产品的广告，只有8小幅是涉案产品的广告，广告的载体分别是《美容创富》、《经典美学》、《发现之源广告》，《美容创富》、《经典美学》杂志使用的是其他杂志的刊号，《发现之源广告》没有刊号，是印刷品广告，没有合法的发行渠道，只能证明印刷，不能证明发行。根据我国有关规定，一个刊物只有一个刊号。上诉人提交的广告载体都是非法出版物。上诉人提交的广告合同、票据没有一个是指向涉案商品的，不具有关联性。(3)上诉人提交的广告表明商品是2004年新上市的，和被上诉人的生产时间不到一年，上诉人声称生产销售5年没有根据，上诉人把广州莹肌公司的历史安到自己头上没有依据。(4)上诉人自称涉案商品是全国销售，但没有证据证实。财务报表显示上诉人主营业务的销售收入是102万多元，上诉人自称有四大品牌，平均每个品牌只有25万元左右的收入，'莹肌'品牌下面有100多个商品，涉案商品只是其中一种，平均下来只有2500元的收入，涉案商品的零售价是999元，即使以比较低的折扣出售，每个省的销售额也不到一件，这样的年销售额与上诉人声称的全国销售是相矛盾的。2、商品名称是区分不同产品的称谓，上诉人的表述混乱混淆了名称及商标的区别。3、上诉人提交了商标转让协议，我方认为是无效的，上诉人以合同主张自己权利的存在，我们认为权利的来源是不合法的。虽然一审认定了上诉人享有的权利合法，我们认为一审关于主体的问题是错误的。4、一审认定我们使用了上诉人的报价单，这与事实不符，上诉人使用的报价单的形式是广州莹肌公司的，我们使用的是广州莹肌公司的报价单，并非上诉人的报价单。'漂亮的肌肤会说话'也是广州莹肌公司的广告语。关于广告语的问题，上诉人已就著作权侵权纠纷提起了诉讼。5、上诉人认为根据国家工商行政管理局颁布的《规定》第四条规定，只要在先使用就是知名，这种理解是错误的，知名商品包括美誉度，如果没有美誉度，消费者不会购买这种商品。(1)在本案中，上诉人并没有进行宣传，而是热衷于评奖，且《规定》本身是一个规章，在适用法律上，原审法院认为应根据商品销售时间、地域、数量等综合判定是正确的。(2)原审判决的依据是《反不正当竞争法》第五条，只有在穷尽法律规则的情况下才能适用第二条，因此原审法院适用法律正确。(3)在本案中审理是否违反商业道德没有意义，对当事人的行为是否违反商业道德，本案没有必要审理。6、一审法院所立的案由是正确的，上诉人若指控其他行为，应该另行起诉。上诉人在一审当中只指控了一件商品，现在指控六种商品，变更了诉讼请求。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以认可。
另查明，2004年9月25日，广州莹肌生物技术有限公司(转让方)与上诉人(受让方)签订的《商标转让协议》还约定了以下内容：商标转让后受让方可以使用上述商标的商品的配方、生产工艺、形象设计、外观设计、销售客户网络。转让方永久性的把商标权转让给受让方。转让方保证在合同有效期内，不在该商标的有效地域内经营带有相同或相似商标的商品，也不得从事其他与该商品的产、销相竞争的活动。
2003年4月，广州莹肌生物技术有限公司的'莹肌'品牌被评为中国名优妇女儿童用品采购指定品牌；8月18日，广州莹肌生物技术有限公司生产的'莹肌'生化因子高级美容护肤系列产品被认定为中国消费者放心购物质量可信产品；2004年12月26日，上诉人经销的'莹肌'商品获得首届中国美容化妆品十大优秀品牌称号；2005年10月18日，上诉人经销的'莹肌'护肤品被评为国家合格评定质量信得过好产品；11月30日，上诉人出品的'莹肌'品牌系列化妆被评为全国打假网315防伪查询系统重点保护品牌。
2003年到2005年之间，《黄种人》、《家庭医生》、《经典美学》、《美容创富》、《发现资源广告》、《成长》、《名妆》、《星河影视》、《健康天地》、《妇女生活》、《世界美容》、《博美》以及《中国美发美容年鉴》、《2005东方美容年鉴》等书刊上刊登了莹肌品牌化妆品的广告。上诉人还与《人生与伴侣》杂志社广告部、广州奥迪佳广告有限公司、广州市慧颖广告有限公司、《漂亮女人》编辑部、《医学.美学。美容》杂志社、新女性杂志社等单位签订了刊登广告的协议。
被上诉人在生产经营中使用的报价单版式设计、广告语'漂亮的肌肤会说话'等内容也与上诉人的相同。
本院认为，本案争议的焦点在于涉案商品能否认定为知名商品。知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。在认定知名商品时以商品在市场上具有知名度为条件，知名度的认定可以参考商品生产销售时间、销售地域、销售数量、商品的广告宣传、商品声誉和获奖情况等诸多因素予以综合判定。
本案当中，上诉人经营的涉案商品品牌由广州莹肌生物技术有限公司转让而来，上诉人可以使用'莹肌'品牌的商品配方、生产工艺、形象设计、外观设计等知识产权，并且转让方不能生产和销售莹肌品牌的商品，可以认定上诉人承继了广州莹肌生物技术有限公司莹肌品牌商品的商誉。一审法院认定莹肌品牌所获的奖项没有明确指向涉案商品，不能认为涉案商品也可以获得相应的商誉，本院认为涉案商品是莹肌品牌系列当中的一项，莹肌品牌所获的商誉和知名度涉案商品也同样享有。被上诉人抗辩认为上诉人获得的获奖证书是一律无效，本院认为，国务院办公厅严格控制评比活动是为了不干扰企业的和平经营，不增加企业负担，但上诉人所获证书在客观上证明了莹肌品牌商品的美誉度。被上诉人抗辩认为上诉人提交的广告载体都是非法出版物，本院认为，上诉人在媒体上刊登广告与该媒体本身是否是合法出版物是两个不同的问题，本案当中的杂志在市场上进行了流通，涉案商品就获得了宣传。上诉人在广州莹肌生物技术有限公司莹肌品牌商品所获得知名度的基础上，经营涉案商品，进行了广告宣传并获得了国家合格评定质量信得过好产品等荣誉，应该认定其具有一定知名度，为相关公众所知悉，因此，本院认定涉案商品是知名商品，对于被上诉人的抗辩本院不予支持。一审法院没有认定涉案商品为知名商品不正确，本院予以纠正。
本案当中，上诉人的产品inje莹肌活泉SPA美颜高档系列先于被上诉人的被控侵权产品投入市场。被上诉人的法定代表人田某某先是上诉人的产品inje莹肌活泉SPA美颜高档系列的代理商，在上诉人不同意其作为其产品代理商以后，成立被上诉人公司，该公司经营和上诉人产品名称、内外包装装潢以及报价单、说明书等完全相同的产品，包括外包装右上角特有的抽象温泉图案和英文SPA和x、左下方印有产品名称的字体、内容以及'x..。'广告语、内包装商品的种类、每一种商品的包装、印在包装上的名称、字体、图案、封面的内页的上诉人公司的标志和产品介绍文字等内容都与上诉人的产品完全相同。被上诉人的报价单上所使用的版式设计、广告语'漂亮的肌肤会说话'等内容也与上诉人的相同。被上诉人的行为应认定为有'搭便车'的故意，属恶意模仿，构成仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争，侵犯了上诉人的合法权益，应承担停止侵权等民事责任。
关于赔礼道歉的问题。本案当中，被上诉人的行为主观过错明显，上诉人要求赔礼道歉的诉讼请求应予支持。
关于赔偿数额，上诉人要求按广州市工商行政管理局白云分局查封到被控侵权产品的数量，按单价以及利润计算出来，但根据一审查明的事实，广州市工商行政管理局白云分局扣押被上诉人的财物清单中被控侵权产品仅为包装盒，不能作为被上诉人获利的依据，也不能作为上诉人损失的依据，本院依据被上诉人的侵权时间长短、上诉人产品的市场占有等情况部分予以支持。
综上所述，一审法院认定的事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项的规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院(2006)越法民四知初字第X号民事判决;
二、被上诉人广州市贝维雅生物科技有限公司自本判决发生法律效力之日起立即停止仿冒上诉人广州市采丽源生物科技有限公司知名商品inje莹肌活泉SPA美颜高档系列的不正当竞争侵权行为；
三、被上诉人广州市贝维雅生物科技有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内在《羊城晚报》上向上诉人广州市采丽源生物科技有限公司赔礼道歉(内容需经本院审核)；
四、被上诉人广州市贝维雅生物科技有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内在赔偿上诉人广州市采丽源生物科技有限公司经济损失人民币5万元；
五、驳回上诉人广州市采丽源生物科技有限公司其他诉讼请求。
本案一审案件受理费3510元由上诉人广州市采丽源生物科技有限公司承担877元，被上诉人广州市贝维雅生物科技有限公司承担2633元。二审案件受理费3510元由上诉人广州市采丽源生物科技有限公司承担877元，被上诉人广州市贝维雅生物科技有限公司承担2633元。
本判决为终审判决。
审判长陈某民
代理审判员刘婕
代理审判员王维
二00七年二月二十五日
书记员江闽松
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