上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海庆余广告有限公司，住所地上海市X路X号(甲)。
法定代表人唐某，总经理。
委托代理人赵某某，该公司职员。
委托代理人顾海平，上海市捷华律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海创艺广告公司，住所地上海市X路X弄X号。
法定代表人陈某某，总经理。
委托代理人励伟刚，上海市中茂律师事务所律师。
上诉人上海庆余广告有限公司因承揽合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2003)静民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海庆余广告有限公司委托代理人顾海平，被上诉人上海创艺广告公司委托代理人励伟刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年2月4日，上诉人、被上诉人订立协议，约定：被上诉人将本市X路、延安西路上的广告位以每年85万元的总价销售给上诉人，该广告牌面积为长84×高6。5米；年限自2002年3月至2003年4月；被上诉人于2002年2月底前完成广告牌位的升高工作；上诉人第一家客户在2月底前完成广告正面安装；广告发布时间按被上诉人广告申办批文为准。同日，上诉人交付被上诉人定金4万元。2002年3月5日，上诉人、被上诉人订立《广告发布业务合同(户外广告)》，约定上诉人委托被上诉人于2002年3月15日至2003年3月15日发布上海万泰城市建设有限公司(光明城市公寓)广告；广告发布规格为华山路X－X号；规格为长36米×高6.5米；广告发布费为40万元；上诉人应在2002年3月30日前支付被上诉人；实际发布广告尺寸需在现有广告牌基础上升高1。5米。同年4月12日，上诉人邮寄给被上诉人协议书一份，内容为：由于不可抗力的原因，原2002年2月4日签订的销售协议，现双方同意中止该协议的执行，并对此相关的协议及合同也同时中止；上诉人向被上诉人支付的定金4万元，被上诉人在7天内退回上诉人……。上诉人在该协议书上加盖了公章。2003年3月13日上诉人发给被上诉人公函一份，要求被上诉人退还定金4万元，并声明关于中止合同《协议书》于被上诉人收到该函的七日内因未得到被上诉人的书面回复而作废失效。同年3月17日，被上诉人函复上诉人，内容为：“根据2002年3月5日双方签订的《广告发布业务合同》的约定……虽然贵公司支付了4万元定金，但因贵公司与广告主之间发生矛盾，未予履行上述约定……贵公司无权履行要求收回已支付的定金”。
原审另查明，2002年2月12日，上诉人与案外人上海万泰城市建设有限公司签订了广告发布业务合同，合同约定上海万泰城市建设有限公司委托上诉人于2002年3月15日至2003年3月15日发布光明城市公寓广告，发布地点为延安西路、华山路口南侧；广告规格为长36米×6。5米＝234平方米；广告发布费为617，760元……。之后，该合同未履行。由此，上诉人、被上诉人遂起纠纷。上诉人向上海市徐汇区人民法院提起民事诉讼，要求被上诉人退还定金、赔偿上诉人经济损失217，760元。该案经上海市徐汇区人民法院和上海市第一中级人民法院审理，判决在案。上海市第一中级人民法院认为：上诉人、被上诉人均存在违约行为。对被上诉人而言，其违约表现在始终未履行将广告牌位升高到6。5米的义务；对于上诉人而言，广告发布合同未能履行的原因是多方面的，但上诉人“提出合同中止履行的原因决非是创艺公司未按约升高广告牌位，庆余公司在双方履行合同的过程亦存在违约行为……一审法院判决创艺公司返还4万元定金，已充分考虑到了双方的混合过错情况，体现了对双方利益的综合平衡。”基于以上理由，上海市第一中级人民法院维持了上海市徐汇区人民法院的一审判决。
嗣后，被上诉人以应上诉人要求，双方于2002年4月12日中止合同履行，致使被上诉人因广告牌位长期闲置而造成损失为由，诉诸原审法院，请求判令上诉人赔偿其经济损失85万元，并承担诉讼费。
原审又查明，被上诉人与上海沪联广告装饰有限公司于2002年6月15日订立《户外广告发布承揽合同》，被上诉人受托在本案系争广告牌位上发布百威啤酒广告，一年金额为105万元。
原审法院认为，经上海市徐汇区人民法院和上海市第一中级人民法院的审理，已对上诉人、被上诉人在合同履行过程中的责任作出了认定，即上诉人、被上诉人具有混合过错，均存在违约行为。虽然，法院的判决理由原则上没有既判力，但是，正如上海市第一中级人民法院所言，“一审法院判决创艺公司返还4万元定金，已充分考虑到了双方的混合过错情况，体现了对双方利益的综合平衡”。
但是必须注意到，前案中，被上诉人并未对其损失提起反诉。换言之，前案已对上诉人的损失作出了处理，而被上诉人的损失则未予处理。根据《合同法》的规定，由于当事人的违约行为给对方造成损失的，应赔偿对方的损失，双方均有过错的，应根据双方的过错各自承担责任。由此，上诉人应赔偿被上诉人损失。现分述如下：1、关于被上诉人的损失额。2002年6月，被上诉人已受托承揽百威啤酒广告发布业务，故广告牌位的闲置时间应为2002年3月至同年6月。根据上诉人、被上诉人的销售协议，被上诉人实际损失应为85万元－105万元÷12×8＝15万元，此损失为被上诉人可得利益的损失。2、上诉人应赔偿额。对于上诉人之损失，前案已充分考虑到了双方当事人的混合过错。所以，本案中，被上诉人应对其损失承担一定的责任。上诉人、被上诉人各承担50%的责任，此可充分体现当事人利益的平衡。据此，判决如下：上诉人应于本判决生效后十日内赔偿被上诉人损失75，000元(含税)。本案案件受理费人民币13，510元，由被上诉人承担10，750元，上诉人承担2，760元。
原审法院判决后，上诉人不服，向本院提起上诉。上诉人诉称：上诉人与被上诉人签订广告位销售合同后，被上诉人未按约将原来的广告牌升高1。5米后再发布广告。因合同中所涉广告位所处的房屋是危房，故导致被上诉人无法正常发布广告，过错责任在被上诉人。实际上被上诉人并未受到损失，因为在上诉人与被上诉人合同期限内，被上诉人另与案外人签订了广告发布合同，在本案系争广告牌位上发布了百威啤酒广告。另原审判决中关于被上诉人损失额15万元的计算较含糊，且缺乏事实依据，故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人辩称：上诉人与被上诉人签订广告位销售合同后，由于上诉人未在合同约定的时间内寻找到广告发布的客户，而致合同无法履行，故本案合同无法履行的责任完全应由上诉人承担。现该广告位已被拆除，但并不是因为房屋系危房，而是因为根据市政府的要求延安路高架两侧广告牌要全部拆除。故上诉人所称广告位所处的房屋系危房没有依据。关于上诉人实际损失额的计算问题，因双方签订合同的履行期是从2002年3月开始，由于上诉人未履行合同，被上诉人为减少损失，至2002年6月份与案外人签订了广告发布合同，而实际发布广告是8月份，故按被上诉人与案外人签订的广告发布合同和上诉人与被上诉人签订的合同交叉日期计算，被上诉人实际损失应该是32。5万元，故一审判决计算损失确有错误，但不是多计算，而是少计算了被上诉人的损失，据此，上诉人上诉无理，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明：原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人、被上诉人签订的广告位销售合同及广告位发布合同合法有效。合同签订后，上诉人单方面以不可抗力为由提出中止履行合同，但又未能提供不可抗力的依据，故可视为上诉人未按约履行相应义务，其理应承担违约责任。另，对于该合同定金纠纷，经上海市徐汇区人民法院和上海市第一中级人民法院的审理，已认定双方在合同履行中均存在违约行为，并判决被上诉人返还上诉人4万元定金，因该案审理中被上诉人未对其损失提起反诉，法院审理时对被上诉人的损失未作处理，故本案中上诉人应依法向被上诉人赔偿损失。原审法院对被上诉人损失额已控制在被上诉人广告位部分闲置时间内，即2002年3月至同年6月，并根据双方的过错判令各自承担50%责任，原审法院的上述处理并无不当，本院可予维持。上诉人所提上诉理由，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13，510元，由上诉人上海庆余广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张晓菁
代理审判员承怡文
代理审判员徐子良
二00四年四月二十一日
书记员朱敏
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