上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)沪一中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海市浦东海防通信技术发展公某，住所地上海市南汇区X镇X路X号。
法定代表人周某某，经理。
委托代理人于龙，上海市毅石律师事务所律师。
委托代理人滕某某，该公某职工。
上诉人(原审被告)上海城建(集团)公某，住所（略）。
法定代表人朱某某，董事长。
委托代理人于龙，上海市毅石律师事务所律师。
委托代理人夏某某，该公某职工。
被上诉人(原审原告)上海邮讯通信发展有限公某，住所地上海市X路X号X室。
法定代表人高某，总经理。
委托代理人张由、牛某某，上海市申飞律师事务所律师。
上诉人上海市浦东海防通信技术发展公某、上海城建(集团)公某为与被上诉人上海邮讯通信发展有限公某合伙协议纠纷一案，不服上海市南汇区人民法院(2003)汇民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年1月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2004年2月4日公某开庭进行了审理。上诉人上海市浦东海防通信技术发展公某委托代理人于龙、滕某某，上诉人上海城建(集团)公某委托代理人于龙、夏某某，被上诉人上海邮讯通信发展有限公某委托代理人张由、牛某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，上诉人上海市浦东海防通信技术发展公某(以下简称海防公某)系中国人民解放军x部队后勤部(以下简称x部队)于1993年8月设立的法人单位，注册资金300万元，主营无线电传(呼)、移动通信。1995年9月，x部队将海防公某的经营权全部转让给前期已对海防公某大量投资的上海延川物资供应部(以下简称延川供应部)。1997年初，x部队根据军以下单位不再经商的规定，拟与海防公某脱钩，将海防公某资产全部移交延川供应部。1997年1月1日，被上诉人与延川供应部签订《上海浦东海防通信技术发展有限公某章程》，约定设立上海浦东海防通信技术发展有限公某(以下简称海防有限公某)，公某类型为有限责任公某，注册资金300万元，被上诉人以货币出资60万元占20％，延川供应部出资240万元占80％；章程第四十四条同时约定，“本章程经公某首届全体股东会会议通过，全体股东签章后，并经公某登记机关核准登记，发给企业法人营业执照之日起生效”。1997年1月29日，海防公某出具收条，称收到被上诉人向海防有限公某投资款60万元。1997年4月8日，上海南汇审计师事务所作出报告，确认至1997年4月2日止，海防有限公某已收到股东各方投入的资本300万元，其中延川供应部240万元，被上诉人投入60万元。验资当时，x部队尚未与海防公某实际脱钩，海防公某的资产也未转让至延川供应部，故被上诉人的投资款由海防公某暂收。同年，延川供应部并入上诉人上海城建(集团)公某(以下简称城建公某)。1998年12月1日，被上诉人与城建公某签订《上海浦东海防通信技术发展有限公某章程》，约定设立海防有限公某，章程内容与被上诉人同延川供应部签订之章程内容一致。1999年10月，x部队将海防公某正式移交给城建公某。1999年12月1日，被上诉人以海防公某为被告，城建公某为第三人诉至上海市虹口区人民法院，要求海防公某返还占用资金60万元并偿付利息损失。1999年12月27日，海防公某致函被上诉人称“……合资组建海防有限公某，因种种原因拖延至今，现x部队已与我公某办妥了移交手续，……申办有限公某之工作将继续进行”，故要求被上诉人提供相关材料。2000年8月30日，上海市虹口区人民法院判决对被上诉人的诉讼请求不予支持，被上诉人不服提起上诉。2000年9月26日，海防公某再次致函被上诉人要求提供相关材料。2001年3月7日，上海市第二中级人民法院作出终审判决，认为被上诉人提出退出改制，但未对改制筹建过程中发生的资金运作情况进行清算，要求被改制单位返还投资款依据不足，故驳回上诉维持原判。海防有限公某至今未被核准注册成立。2003年5月，被上诉人诉至原审法院，以城建公某拖延时间，导致新公某未能及时注册，现公某主营业务寻呼通信业务急剧萎缩，成立公某已无必要为由，要求解除合资协议废止章程。
原审法院审理认为，被上诉人与城建公某之间虽无合同，但双方之间共同投资设立有限责任公某的口头合议表示已寓于1998年12月1日所订立的《上海浦东海防通信技术发展有限公某章程》中，章程中有关双方权利义务的条款内容，即为双方之间口头合同内容之表现。双方虽未明确约定合同履行的期限，但从章程的内容看，合同的履行需跨越合同订立后的数年间；依照《最高某民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第二条之规定：“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定”，故本案双方就合同的履行所发生的纠纷应以合同法调整。被上诉人与城建公某订立合同约定投资设立有限公某的目的在于获取有限公某运作后产生的利益，现自双方订立合同至今已近5年，由于市场条件的变化，被上诉人与城建公某之间约定设立之公某所主营的传呼业务市场现已大幅萎缩，再继续履行合同已不能实现合同目的，合同法第九十四条规定在合同履行不能实现合同目的时，当事人可以解除合同，故准予被上诉人要求解除合同的诉请。对于解除协议后有关损失承担及财产返还等问题，因被上诉人未提出具体请求，故不予处理，双方可在事后另案主张清算。至于被上诉人与延川供应部所订立的章程，因延川供应部已并入城建公某，其原有之债权债务关系均由城建公某承担，现城建公某又与被上诉人订立了内容相同的章程，故实际已废止了原章程，因被上诉人与城建公某所订之章程约定之生效条件未成就，该章程亦未生效，故本案中无需再作出处理。遂判决解除被上诉人上海邮讯通信发展有限公某与上海城建(集团)公某有关共同投资设立上海浦东海防通信技术发展有限公某的口头协议。原审案件受理费人民币50元，由城建公某负担。
上诉人城建公某、海防公某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案系海防公某吸收被上诉人及延川供应部作为新股东，从而将海防公某改制为有限公某，故本案并非设立新公某，而是企业改制，原审认定事实有误；二、生效判决书已认定，改制变更手续未完成主要系由于被上诉人的过错，被上诉人的法定代表人在双方订立章程后即承包了海防公某，在此期间，被上诉人完全有条件实施改制，但被上诉人在承包期间恶意经营，并企图控制海防公某，故在改制过程中阻挠有关手续的办理，嗣后又表示毁约，故被上诉人对公某改制变更未能完成负有过错，其解约请求不应得到支持；三、延川供应部从未并入城建公某，原审认定有误；四、虽然两份章程约定章程自发给营业执照之日起生效，但被上诉人为自己利益不正当地阻止上述条件成就，应视为章程已生效；五、原审法院适用法律有误，本案并不存在不可抗力，合同目的也并非不能实现，且原审法院适用的法律规定并非最高某民法院司法解释所规定可溯及既往的法律。上诉人据此请求本院撤销原判，驳回被上诉人原审诉讼请求。
被上诉人答辩称，两份章程均约定系设立海防有限公某，并非企业改制，被上诉人1997年即交付了出资款，1999年才提起相关诉讼，海防公某也明确海防有限公某未注册登记的原因系由于部队未办妥移交手续，故海防有限公某未能登记成立并非由于被上诉人过错所致。
本院经审理查明，上海市第二中级人民法院(2000)沪二中经终字第X号民事判决书查明，1997年，被上诉人与延川供应部共同对海防公某进行改制，被上诉人由此将60万元交付海防公某。该判决书同时查明，1999年10月20日，x部队与城建公某正式签订移交协议书，同月25日，城建公某向工商行政管理部门申请变更法定代表人，并委托有关部门协助办理改制工作，但此时被上诉人却以海防公某拖延时间，缺乏改制诚意为由不愿继续改制，并起诉要求海防公某返还投资款。原审认定其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，上海市第二中级人民法院生效判决书已认定，被上诉人向海防公某支付60万元系为了与延川供应部共同对海防公某进行改制为目的，故双方当事人订立章程而成立的海防有限公某实系对海防公某进行改制，而非设立新公某。被上诉人请求判令解除双方口头协议并废止相关章程所依据的理由是由于城建公某未及时注册出新公某，拖延较长时间，成立新公某已无必要，对此本院认为，上海市第二中级人民法院生效判决书已查明，改制工作的拖延是因被上诉人不愿继续改制，并提起诉讼要求返还投资款所致，由于改制需要城建集团与被上诉人共同提供有关资料，在被上诉人不予配合的情况下，海防公某无法完成改制手续，故海防有限公某至今未能注册成立的责任不能归于上诉人。被上诉人所称由于城建公某拖延时间，而未能及时注册新公某的主张缺乏依据，本院不予采信。至于海防有限公某至今尚未注册成立，公某成立是否必要的问题，本院认为，寻呼通信的市场萎缩不属不可抗力，而是正常风险，故市场萎缩不能必然推导合同目的不能实现，何况，被上诉人亦无充分证据证实改制未能及时完成的责任在上诉人，故被上诉人关于成立新公某已无必要的主张本院亦不予采信。被上诉人作为改制一方，理应积极履行其义务，配合改制手续的办理，现被上诉人要求解除双方当事人合资协议并废止相应章程缺乏依据，其诉请不应予以支持，上诉人上诉主张具有事实和法律依据，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销上海市南汇区人民法院(2003)汇民二(商)初字第X号民事判决；
二、被上诉人上海邮讯通信发展有限公某的诉讼请求不予支持。
一、二审案件受理费人民币各50元，均由被上诉人上海邮讯通信发展有限公某负担。
本判决为终审判决。
审判长俞秋玮
审判员贾沁鸥
代理审判员金成
二00四年三月二十五日
书记员印铭
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