广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审被告)广东康元会计师事务所有限公司，住所地：广州市天河区X路X号X楼。
法定代表人：黄某某。
上诉人(原审被告)黄某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审第三人)张某甲，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
以上三上诉人共同委托代理人：葛蕾，广东圣和胜律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)何某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审原告)张某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审原告)俞某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审原告)陈某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
以上四被上诉人共同委托代理人：吴炜，广东成悦律师事务所律师。
原审第三人张某丙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：吴炜，广东成悦律师事务所律师。
上诉人广东康元会计师事务所有限公司(以下简称康元公司)、黄某某、张某甲因与被上诉人何某某、张某乙、俞某某、陈某以及原审第三人张某丙损害公司权益纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2005)天法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，康元公司是改制后依法成立的有限责任公司，其解散和清算适用公司法的有关规定。康元公司股东会于2005年2月1日及2005年4月30日作出的两份《股东会决议》，是康元公司全体股东的真实意思表示，决议程序不违反法律、行政法规或公司章程的规定，决议内容亦未违反法律、行政法规的规定，上述两份股东会决议合法有效。康元公司和黄某某此后以作出决议的股东何某某、张某乙已经丧失了股东资格及决议内容本身存在重大瑕疵等理由主张股东会决议无效，缺乏事实和法律依据，该院不予采纳。因黄某某作为康元公司清算组组长，但未依法执行上述股东会决议，与其余多数股东产生纠纷。在股东会决议解散公司后，黄某某作为法定代表人和原管理公司的少数股东仍继续经营康元公司，已侵犯其他股东的合法权利，违反有关法律规定。鉴于公司僵局的出现源自黄某某不执行股东会决议，其提出继续经营康元公司等主张未能得到多数股东的支持。案件在原审法院审理过程中，为寻求除解散公司外更为有效的股东退出机制，该院曾主持当事人进行调解，但各方当事人终未能达成和解协议。故何某某、张某乙、俞某某、陈某据《股东会决议》行使对康元公司的解散请求权理由成立，何某某、张某乙、俞某某、陈某起诉要求黄某某停止以康元公司名义继续经营有理，该院予以支持。因何某某、张某乙、俞某某、陈某主张黄某某承担其不作为导致公司损失的赔偿责任的诉讼请求未具体明确，故该院对该项请求不予认定和支持。至于康元公司解散后，黄某某应协同俞某某、何某某、张某乙及第三人张某丙组成清算组依法对康元公司进行清算。各清算组成员应忠于职守，依法履行清算义务。否则，依法承担相应的法律责任。综上，依照《中华人民共和国公司法》第六条、第二十条第一款、第三十八条第一款第(九)项、第一百八十一条第(二)项、第一百八十四条、第一百八十七条、第一百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条的规定，判决：一、黄某某于判决发生法律效力之日起三日内停止以广东康元会计师事务所有限公司名义继续经营；二、广东康元会计师事务所有限公司予以解散，由黄某某协同何某某、张某乙、俞某某以及张某丙组成的清算组于判决发生法律效力之日起十日内对广东康元会计师事务所有限公司依法进行清算；三、驳回何某某、张某乙、俞某某、陈某的其他诉讼请求。案件受理费200元，由何某某、张某乙、俞某某、陈某负担50元，由黄某某负担150元。
判后，康元公司、黄某某、张某甲不服，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误。原审法院仅以《公司法》的有关规定来审理本案的相关事务，是错误的。因为按照我国《会计师法》和《会计师事务所审批和监督暂行办法》的有关规定，会计师事务所作为特殊主体，必须首先遵守《会计师法》和《会计师事务所审批和监督暂行办法》的有关规定，然后才由《公司法》调整。因此，有关会计师事务所的股东资格和解散清算等问题，应当首先适用《会计师法》等的规定。二、原审判决认定事实存在重大错误和遗漏。1、2005年1月的《董事会决议》和2005年2月1日、2005年4月30日的两份《股东会决议》的内容是附有实施条件的，在条件未成就时，原审法院认定有关决议有效是不当的。2、被上诉人何某某、张某乙已于2004年丧失股东资格，却以股东身份参加康元公司2005年2月和4月的股东会，并就决议事项进行表决，违反了公司法和公司章程的规定。因为依据有关规定，成为会计师事务所的出资人，必须具备具有执业资格、在事务所执业、不在其他单位从事获取工资的报酬等条件，但是何某某和张某乙因为于2003年被中国证监会处罚，自2004年起不再是中国注册会计师，因而他们两人只能按照公司法和公司章程的规定办理股权转让手续，而不能以股东身份参加股东会议。3、2005年2月1日、2005年4月30日的两份《股东会决议》，由于何某某和张某乙已于2004年丧失股东资格，因此不能作为清算组的成员。4、上诉人已经就何某某和张某乙已于2004年丧失了股东资格，提供了充分的证据，原审法院认为缺乏事实和法律依据，是不当的。三、两份股东会决议已实际不可执行，所要求的报批程序也已不存在，加上诸多方面违反法律和公司章程规定，不应予以执行。四、原审法院判决上诉人康元公司停止继续经营、解散清算，无事实和法律依据。综上，请求本院判令：撤销原审判决第一和第二项；驳回被上诉人的全部诉讼请求；由被上诉人支付本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人何某某、张某乙、俞某某、陈某答辩称服从原审判决。
原审第三人张某丙答辩称服从原审判决。
经本院审理查明，1999年1月8日，康元公司经工商行政管理部门核准登记成立为有限责任公司，注册资金200万元，法定代表人为黄某某。2000年12月12日，何某某、张某乙、俞某某、陈某与黄某某、张某丙、张某甲等康元公司全体股东签订《广东康元会计师事务所有限公司章程》(第一次修订稿)一份，载明康元公司注册资本为200万元，各股东出资情况如下：黄某某、俞某某、何某某、张某丙、张某乙各出资32万元，各占出资比例16％，陈某、张某甲各出资20万元，各占出资比例10％；经营期限为二十年等内容。其中章程的第七十一条规定：事务所经营期间或期满，由董事会提出方案，经股东会决定，并报原审批机关批准后，事务所经营期限可以合并、分立、终止或延长。同时章程第七十二条又规定：事务所有下列情形之一的，可以终止：(一)经营期限届满或股东会决议终止。此后，康元公司根据上述章程办理工商登记变更手续。
本院另查明，2005年1月31日，康元公司董事会作出《董事会决议》，载明：根据国家有关证券业务资格管理办法的变动，经研究，作出如下决议：1、决定从2005年5月31日康元公司终止经营，报审批机关批准并进入清算程序；2、报经股东会同意后，成立清算小组实施。清算小组成员由现康元公司董事会成员组成；3、康元公司终止经营时，康元汕头分所同时终止清算。上述《董事会决议》经康元公司董事会成员俞某某、张某丙、黄某某以及何某某的代表伍义文签字确认。2005年2月1日，康元公司股东会作出《股东会决议》，载明：根据董事会的决议，全体股东一致同意2005年5月31日终止解散康元公司，同时终止汕头分所，报审批机关批准进入清算程序；清算小组成员由黄某某、俞某某、张某丙、何某某、张某乙组成，黄某某任清算小组组长，俞某某任清算小组副组长。上述《股东会决议》经康元公司股东会成员俞某某、张某丙、黄某某、何某某的代表吴炜、张某乙、张某甲以及陈某签字确认。2005年4月30日，康元公司股东会再次作出《股东会决议》，载明：根据董事会的决议，全体股东一致同意2005年5月31日终止解散康元公司，同时终止汕头分所，报审批机关批准进入清算程序；清算完毕注销工商、税务登记；清算小组成员由黄某某、俞某某、张某丙、何某某、张某乙组成，黄某某任清算小组组长，俞某某任清算小组副组长。上述《股东会决议》经康元公司股东会成员俞某某、张某丙、黄某某、何某某的代表吴炜、张某乙、张某甲以及陈某签字确认。2005年6月13日，陈某负责经营的康元公司汕头分所根据上述《股东会决议》并经有关部门批准终止经营。但是，黄某某作为康元公司清算组组长未依法执行上述股东会决议，与其余多数股东产生纠纷。何某某、俞某某、陈某等股东先后发出函件要求黄某某执行股东会决议依法履行清算义务，但未果。黄某某于2005年7月11日、2005年7月18日先后向何某某、张某乙、俞某某、陈某发出《告股东书》及致董事、股东函件，认为股东会决议后情况出现变化要求重新讨论终止经营公司的决议，并提出重新修改董事会决议和股东会决议继续经营康元公司等意见。因黄某某提出继续经营康元公司等主张未能得到多数股东的支持，此后张某丙为解决纠纷曾提出相关的股份转让方案，但康元公司全体股东最终未能通过新的股东会决议。黄某某作为康元公司的董事长及法定代表人仍继续经营康元公司。故何某某、张某乙、俞某某、陈某于2005年7月26日向原审法院提起诉讼，要求判令：确认股东会决议有效；黄某某立即停止以康元公司名义继续经营；对康元公司进行清算；黄某某对起不作为导致公司损失承担赔偿责任；康元公司和黄某某承担诉讼费用。
本院再查明，2003年11月28日，康元公司作出了《关于免去何某某广东康元会计师事务所有限公司副总经理职务的通知》，称何某某于2003年5月私自离所，未能履行出资人及副总经理应履行的职责，故决定从该日起免去何某某的副总经理职务，并责令其退出公司出资人，有关退资事宜按《出资人协议》和公司章程的规定办理。但事实上有关何某某的退资事宜并未得到执行。2003年12月31日，中国证券监督管理委员会因康元公司、何某某和曾妍涉及了中炬高新技术实业(集团)股份有限公司及相关中介机构的证券违法案件，对康元公司、何某某和曾妍作出了证监罚字【2003】X号《行政处罚决定书》，处罚的具体内容是：对康元公司没收违法所得30万元并罚款10万元；对何某某和曾妍分别处以警告并各罚款5万元；暂停何某某签字执行证券、期货相关业务半年。同日，中国证券监督管理委员会因广东正中会计师事务所有限公司、何某某和张某乙涉及了中炬高新技术实业(集团)股份有限公司及相关中介机构的证券违法案件，对广东正中会计师事务所有限公司、何某某和张某乙作出了证监罚字【2003】X号《行政处罚决定书》，处罚的具体内容是：对广东正中会计师事务所有限公司罚款15万元；对何某某和张某乙分别处以警告并各罚款5万元。
本院认为，本案二审的争议焦点有二：其一为何某某和张某乙在康元公司作出本案所涉的两份《股东会决议》时是否具有股东资格；其二为本案所涉的康元公司一份《董事会决议》和两份《股东会决议》是否附带生效要件。对于何某某和张某乙在作出股东会决议时是否具有股东资格的问题，根据查明的事实及我国《注册会计师法》和《公司法》的相关规定，本院认为，首先，何某某和张某乙已经依法向康元公司履行了出资义务，并经工商行政部门登记为该公司的股东；其次，虽然中国证券监督管理委员会曾经对何某某和张某乙作出过行政处罚，但处罚的内容并没有认定两人不能继续作为康元公司的出资人；第三，虽然康元公司曾责令何某某退出公司，但并未实际履行，且事后同意何某某的代表出席本案所涉的两次股东会会议，而张某乙则是亲自参加两次股东会会议。因此，本院认定，何某某和张某乙在康元公司作出本案所涉的两次《股东会决议》时，两人具有股东资格。故康元公司、黄某某和张某甲上诉认为何某某和张某乙在康元公司召开股东会时不具有股东资格的上诉请求不能成立，本院予以驳回。对于本案所涉的康元公司一份《董事会决议》和两份《股东会决议》是否附带生效要件的问题，根据'谁主张、谁举证'的民事诉讼原则，康元公司和黄某某、张某甲应当承担相应的举证责任，结合本案的相关事实，康元公司和黄某某、张某甲并没有完成相应的举证责任，故应当由他们承担举证不能的法律后果。故本院认定康元公司和黄某某、张某甲上诉认为本案所涉的康元公司一份《董事会决议》和两份《股东会决议》附带生效要件的主张，依法不能成立，各上诉人应依据这些决议的规定，停止对康元公司的经营。综上所述，康元公司、黄某某和张某甲的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人康元公司、黄某某和张某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长谷丰民
代理审判员龚连娣
代理审判员王灯
二00六年十二月十五日
书记员王泳涌
书记员薛源斌
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