上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民二(民)终字第X号
上诉人(原审被告)上海新源房地产开发有限公司，住所地本市X路X号。
法定代表人顾某某，总经理。
委托代理人蒋某某，该公司聘用人员。
被上诉人(原审原告)上海晶点投资咨询有限公司，住所地本市X巷镇X路X号。
法定代表人卜某某，董事长。
委托代理人高荣华，上海市欣宏律师事务所律师。
上诉人上海新源房地产开发有限公司因委托合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2003)闸民三(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海新源房地产开发有限公司之法定代表人顾某某及其委托代理人蒋某某，被上诉人上海晶点投资咨询有限公司之委托代理人高荣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市闸北区人民法院查明：2001年10月，上海二轻建筑设计院(以下简称二轻设计院)为上海新源房地产开发有限公司提供了本市X路X号住宅(以下简称X号住宅)方案并附X号住宅总平面图和西立面图。同年10月10日，上海晶点投资咨询有限公司制作了X号住宅开发的可行性报告，预测住宅楼每平方米人民币3，200元(以下币种均为人民币)或3，300元。同年12月19日或同月29日，上海新源房地产开发有限公司与二轻设计院签订了《上海市建筑工程设计合同》(以下简称设计合同)。设计合同约定，由二轻设计院设计X号住宅。2003年3月7日，上海新源房地产开发有限公司取得上海市闸北区城市规划管理局核发的沪太路X号－X号商品住宅楼及办公楼的建设工程规划许可证。该局核准图纸为X号住宅总平面图和东西立面图，并附建筑设计说明：坡屋面做法为现浇屋面板上浇轻质坡屋顶，采用乳百色塑钢门窗。2001年12月19日，上海晶点投资咨询有限公司、上海新源房地产开发有限公司签订了一份《代理销售合同》(以下简称代理合同)。代理合同约定：上海新源房地产开发有限公司委托上海晶点投资咨询有限公司销售沪太路X弄商品住宅共53套，约5，330平方米(最终以测绘部门出具的面积为准)；上海晶点投资咨询有限公司应自上海新源房地产开发有限公司领取预售许可证之日开始销售，均价为每平方米3，300元，销售价在均价以上的为溢价，上海新源房地产开发有限公司应支付上海晶点投资咨询有限公司的代理费为溢价的80%；上海晶点投资咨询有限公司应承担销售中所发生的广告等全部销售费用及代理费收入部分的相关税金；如有单方面违约，则违约方须向对方支付违约金100，000元；委托销售期自取得预售许可证正式开盘销售之日起6个月。代理合同签订后，上海晶点投资咨询有限公司遂为销售做了准备工作，并做了“如意生活，尽在其中；居家新视点，构筑美丽园”的销售广告。广告中写明所售商住房采用“中空彩铝门窗，屋顶阳光室及露台并有花架”。2002年6月底和同年7月初，上海晶点投资咨询有限公司在收取购房者意向金和订金同时，散发了广告。此后，上海新源房地产开发有限公司又委托二轻设计院重新设计了X号住宅的屋顶，并将屋顶设计成阳光室，安装葡萄架，门窗设计为彩色铝合金门窗。X号住宅屋顶的施工由浙江海滨建设集团承建。2002年7月6日和7月16日，X号住宅屋顶改建后的“隐蔽工程验收记录”载明：验收意见合格。X号住宅彩铝门窗由上海申辽制品工程有限公司承建。同年7月30日，上海新源房地产开发有限公司取得《上海市商品房预售许可证》。此后，上海晶点投资咨询有限公司遂开始销售X号住宅，房款均由上海新源房地产开发有限公司派财务收取并开具发票入帐。2002年9月7日，上海晶点投资咨询有限公司、上海新源房地产开发有限公司又签订了一份《补充协议》。《补充协议》约定，上海晶点投资咨询有限公司代理销售房屋面积指标为5，168.33平方米，按每平方米3，340元计算，销售总金额应为17，262，223元，银行按揭贷款的保证金与交房尾数款均视作为到款；上海晶点投资咨询有限公司超额完成上述销售指标，可按80%金额提成，并将该金额的应缴差价款额按5.65%予以扣除；超过销售指标的第一笔实到款到达上海新源房地产开发有限公司帐号时即予以结算，以后的每笔到款均以同样方式清算。2002年10月29日上海新源房地产开发有限公司付给上海晶点投资咨询有限公司300，000元。上海晶点投资咨询有限公司在代理合同约定的期间内销售了49套房屋，销售总房款为19，359，453元。但其中的X号X室，上海晶点投资咨询有限公司两次销售后(仅收取订金2，000元，未签订预售合同)，皆因购房者对X室的朝向不满而退房。同年10月28日，上海新源房地产开发有限公司的法定代表人顾某某之子顾某宇通过上海新源房地产开发有限公司购买了X号X室，售价每平方米3，800元，面积为125.94平方米，总房款为478，572元。2003年1月8日，上海新源房地产开发有限公司又支付给上海晶点投资咨询有限公司350，000元。2003年1月9日上海建华工程造价咨询有限公司对X号住宅建设安装工程审计完毕并出具了《工程审价书》。此后，上海新源房地产开发有限公司拒付上海晶点投资咨询有限公司代理费。上海晶点投资咨询有限公司向上海新源房地产开发有限公司催讨，上海新源房地产开发有限公司仍未支付。上海晶点投资咨询有限公司遂于2003年6月25日诉至法院，要求判令上海新源房地产开发有限公司给付尚欠其的代理费932，687.29元，违约金100，000元。并申请诉讼保全，法院查封了上海新源房地产开发有限公司的财产。2003年7月中旬，上海新源房地产开发有限公司的法定代表人顾某某打电话给上海晶点投资咨询有限公司的员工徐页(曾负责洽谈代理事宜的负责人)并对通话进行了录音。通话中，顾某某多次提到因徐页的要求改坡面屋顶为阳光室和葡萄架屋顶，改塑钢门窗为彩铝门窗，目的是房屋容易售出，且口头约定因改建而支出的费用，从溢价中扣除再计算上海晶点投资咨询有限公司的代理费。徐页在电话中，未认可顾某某之述，仅表示就代理费多少，双方可通过协商解决。诉讼中，上海新源房地产开发有限公司提供了顾某某户名的电话帐单(2002年4、5、6、8、9、10、11、12月和2003年1、2、3、4、5、6月的电话帐单)，要求抵销上海晶点投资咨询有限公司的部分代理费。上海晶点投资咨询有限公司称帐单户名系顾某某，合同未约定电话费，故不同意上海新源房地产开发有限公司的要求，故要求法院依法判决。
原审法院判决认为，上海晶点投资咨询有限公司、上海新源房地产开发有限公司签订的代理合同系双方真实意思表示，且内容合法，故依法有效，受法律保护。上海晶点投资咨询有限公司、上海新源房地产开发有限公司应按照约定履行自己的义务。上海晶点投资咨询有限公司、上海新源房地产开发有限公司签订的《补充协议》系对代理合同部分内容的变更，也系双方真实意思表示，故也依法有效，受法律保护，上海晶点投资咨询有限公司、上海新源房地产开发有限公司也应按《补充协议》的约定履行各自的义务。二轻设计院原设计的X号住宅系坡面屋顶，塑钢门窗。上海晶点投资咨询有限公司对X号住宅预测销售均价每平方米3，200元或3，300元，故上海新源房地产开发有限公司委托上海晶点投资咨询有限公司销售均价为每平方米3，300元，并无不妥。上海晶点投资咨询有限公司制作的X号住宅销售广告为屋顶设阳光室和葡萄架和彩铝门窗。上海晶点投资咨询有限公司在销售房屋时，散发了该销售广告。上海新源房地产开发有限公司对上海晶点投资咨询有限公司制作的销售广告未有异议，且根据上海晶点投资咨询有限公司制作的销售广告要求二轻设计院重新设计了X号住宅的屋顶和门窗，又与浙江海滨建设集团有限公司和上海申辽铝制品工程有限公司分别签订了承建屋顶阳光室，葡萄架和彩铝门窗的合同，并已完工。上海晶点投资咨询有限公司、上海新源房地产开发有限公司的上述行为，目的是便于X号住宅的销售，且可提高房价，对双方均有利。上海新源房地产开发有限公司称，上海晶点投资咨询有限公司制作了销售广告，超越了代理权限，上海新源房地产开发有限公司为避免对购房者进行赔偿，无奈才要求二轻设计院重新设计屋顶和门窗并改建屋顶为阳光室和葡萄架以及彩铝门窗，该辩称无事实依据，难以采信。上海新源房地产开发有限公司称上海晶点投资咨询有限公司、上海新源房地产开发有限公司口头约定，改建阳光室，葡萄架和彩铝门窗的费用，从销售的溢价中扣除，因上海晶点投资咨询有限公司否认，上海新源房地产开发有限公司提供录音和其他证据又不能证明其所主张的这一事实，故也难以采信。X号住宅屋顶于2002年8月已改建完工，且经验收合格。上海晶点投资咨询有限公司、上海新源房地产开发有限公司于同年9月签订了《补充协议》，且该《补充协议》变更销售均价3，300元为3，340元；代理合同只约定上海晶点投资咨询有限公司承担税金，而未确定承担多少税金，而《补充协议》明确了上海新源房地产开发有限公司代扣上海晶点投资咨询有限公司应得代理费5.65%的差价税额，此两项内容的变更，实际已考虑了上海新源房地产开发有限公司改建的成本，也证明了上海新源房地产开发有限公司对上海晶点投资咨询有限公司制作的广告的认可。故上海晶点投资咨询有限公司要求上海新源房地产开发有限公司按销售均价3，340元以上部分的差价的80%，再扣除5.65%的差价税额支付代理费，并无不妥，可予支持。上海晶点投资咨询有限公司在约定销售X号住宅期间内，先后向卢某和郝某收取X号X室的意向金，但卢某和郝某均不满意X号X室的朝向而要求返还意向金。2002年10月，顾某某之子顾某宇通过上海新源房地产开发有限公司购买X号X室。卢某和郝某的退房原因，均非上海晶点投资咨询有限公司、上海新源房地产开发有限公司代理合同所约定的原因，故应根据销售X号X室的实际情况，不应确认该房系上海晶点投资咨询有限公司销售，故上海晶点投资咨询有限公司不应向上海新源房地产开发有限公司收取该套房的销售代理费。《补充协议》约定，上海晶点投资咨询有限公司超过销售指标的第一笔实到款到达上海新源房地产开发有限公司方帐号的同时，即予结算，以后的每笔到款均以同样方式结算；而上海新源房地产开发有限公司第一笔代理费300，000元系于2002年10月29日支付给上海晶点投资咨询有限公司，故至该日，上海晶点投资咨询有限公司已完成了均价每平方米3，340元的销售指标，此后，上海新源房地产开发有限公司应根据上海晶点投资咨询有限公司的销售情况及时支付代理费。上海晶点投资咨询有限公司按代理合同和《补充合同》的约定在6个月内完成了上海新源房地产开发有限公司委托销售X号住宅的事项后，上海新源房地产开发有限公司理应付清上海晶点投资咨询有限公司的代理费，上海新源房地产开发有限公司至今仍未付清代理费，已构成违约，应承担违约责任。上海新源房地产开发有限公司称上海晶点投资咨询有限公司未按约定每月向其报告销售情况及移交材料，系违约行为，故不同意支付上海晶点投资咨询有限公司代理费的理由难以采纳。上海新源房地产开发有限公司提供顾某某户名的电话费，要求抵销应付上海晶点投资咨询有限公司的部分代理费，因上海晶点投资咨询有限公司否认顾某某的电话应由上海晶点投资咨询有限公司支付，且上海新源房地产开发有限公司未提起反诉，故本案不予处理。上海新源房地产开发有限公司可另行解决。据此判决：一、上海新源房地产开发有限公司应在本判决书生效之日起十日内给付上海晶点投资咨询有限公司代理费人民币889，625.33元。二、上海新源房地产开发有限公司应在本判决书生效之日起十日内给付上海晶点投资咨询有限公司违约金人民币100，000元。
上海新源房地产开发有限公司上诉称：请求撤销原判，改判驳回上海晶点投资咨询有限公司诉请。理由：1、上海晶点投资咨询有限公司做虚假广告违约在先，迫使上海新源房地产开发有限公司重新设计和改造屋顶，由此造成的损失应从代理费中扣除；2、双方签订《补充协议》中基价系因建房品质变化而提高，并非是对上海新源房地产开发有限公司的补偿；3、户名为顾某某的电话费帐单是上海晶点投资咨询有限公司售楼广告中的热线电话，该电话费应由上海晶点投资咨询有限公司承担；4、上海晶点投资咨询有限公司未向上海新源房地产开发有限公司报告委托代理结果前，原审法院不应对代理费结付作出判决。
上海晶点投资咨询有限公司辩称：1、发布售楼广告是其的合同义务，其在上海新源房地产开发有限公司施工之后才发布广告，上海新源房地产开发有限公司并未提供证据证明因广告制作内容问题而重新委托二轻院设计；2、双方签订补充协议是在发布广告后的三个月，上海新源房地产开发有限公司已对房屋主体结构作了部分变更，补充协议是双方对原代理合同内容变更后的确认；3、上海新源房地产开发有限公司提供的电话单是私人名字，且上海新源房地产开发有限公司应就此主张提出反诉。
经审理查明，原审法院的判决中对于上海新源房地产开发有限公司取得上海市闸北区城市规划管理局核发的沪太路X号－X号商品住宅楼及办公楼的建设工程规划许可证的时间书写有误，应纠正为2002年3月7日，其余认定事实无误。
本院认为：上海晶点投资咨询有限公司与上海新源房地产开发有限公司签订的《代理合同》及此后签订的《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的有关规定，应认定为合法有效。根据《补充协议》中的约定，上海晶点投资咨询有限公司在超额完成上海新源房地产开发有限公司下达的销售指标后，可按超额部分金额的80%提成，并将该金额的应缴差价税额按5.65%予以扣除，与上海新源房地产开发有限公司进行结算。现上海晶点投资咨询有限公司在《代理合同》约定的期间内已超额完成了《补充协议》中约定的销售指标，其要求上海新源房地产开发有限公司按约与其结算相应的代理费，应予支持。上海新源房地产开发有限公司以上海晶点投资咨询有限公司做虚假广告违约在先，致其重新设计和改造屋顶为由，认为代理费中应扣除由此所造成的损失，鉴于上海新源房地产开发有限公司的该主张在双方的合同中并未明确约定，且其在原审中亦未就此提出反诉，故其要求从应支付给上海晶点投资咨询有限公司的代理费中直接予以扣除，本院难以支持。至于上海新源房地产开发有限公司主张户名为顾某某的电话费帐单应由上海晶点投资咨询有限公司承担，其亦可另行主张。上海新源房地产开发有限公司拒付上海晶点投资咨询有限公司代理费的上诉理由，不能成立。综上，原审法院根据双方签订的《代理合同》及《补充协议》所作的判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费人民币15，173。40元，由上诉人上海新源房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长冯峰
代理审判员葛珉
代理审判员丁康威
二00四年一月十九日
书记员刘建颖
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