广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民五终字第X号
上诉人(原审被告)广金投资有限公司，住所地香港中环康乐广场X号怡和大厦X楼X－X室。
委托代理人黄荣，广东德法理律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)广州天马发展有限公司，住所地：广州市X路X号天马大厦X楼。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人周贤军，广东百科律师事务所律师。
委托代理人刘坚，广东百科律师事务所律师。
上诉人广金投资有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院(2006)越法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：1998年2月15日，原告广州天马发展有限公司(为甲方)与被告广金投资有限公司(为乙方)签订了《房地产预售契约》，其中订明：乙方向甲方预购环市X路交界东南角地段天马大厦第G层GX号(X层X号)的房地产(性质：商铺)，建筑面积11.29平方米(含公共分摊面积为5。99平方米)出售给乙方，该房地产的成交总价格为人民币x元，房屋建筑面积每平方米价格为x元；甲方应于1998年10月31日前将该房地产建成并正式交付乙方使用；该房地产在实际交付使用后九十天内，甲方应协同乙方办理该房地产的产权过户手续和房地产登记手续；十七、甲、乙双方同意并确认，允许本契约中所列的建筑面积或庭园土地使用面积与广州市国土局房地产管理局核发的《房地产证》记载面积的误差值为±1％，如在±1％以内(含±1％)，双方无需作任何补偿或赔偿；如误差值超过±1％，按本契约第四条规定的房屋建筑面积或庭园土地使用面积每平方米价格计算(不计利息)，双方进行多退少补；二十三、本契约未尽事项，甲、乙双方可另行议定补充契约作为本契约的附件，但该附件的条款必须符合中华人民共和国法律、法规的规定并不得与本契约(包括附件一、二)内容相悖；附件三：《房地产预售契约》第二十三条文内容双方约定的其它事项；本附件三是《房地产预售契约》》的组成部分，与契约具有同等法律效力；二、楼宇单元成交价款结算程序：楼字单元竣工后，由市房地产测绘所对甲方出售给乙方的楼宇单元的产权建筑面积进行核定，核定后的面积如与契约上的销售面积有误差，则以测绘所核定的面积为准。在原购房单价不变的前提下，按多除少补的原则，在楼宇单元交付使用前，甲、乙双方必须办理好成交价款的结算手续。结算完毕后，甲方正式向乙方开出购房发票。签订合同后，被告广金投资有限公司依约支付了购房款x元给原告。1998年10月13日，原告广州天马发展有限公司将上述商铺交付给被告广金投资有限公司使用。2001年4月25日原告发函给被告，要求被告补交面积差额款，办理时间2001年5月13日至5月15日。
2005年6月3日广金投资有限公司向越秀区法院起诉要求广州天马发展有限公司办理房产证及支付逾期办理房产证的损失。越秀区法院于2005年7月19日以(2005)越法民三初字第X号民事判决书作出判决：一、被告广州天马发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内，协同原告广金投资有限公司到房管部门办理广州市环市X路交界东南角地段(现门牌为广州市X路X号)天马大厦第G层GX号房地产属原告广金投资有限公司所有的产权过户手续及房地产登记手续；二、驳回原告广金投资有限公司的其它诉讼请求。2006年3月30日，广州市国土资源和房屋管理局向被告核发了上述商铺的《房地产权证》，该《房地产权证》记载建筑面积为11.6911平方米(其中套内建筑面积为5.25平方米)，另该《房地产权证》中房地产平面附图记载广州市房地产测绘所绘制时间为1999年12月4日。
一审诉讼中，原告申请诉讼保全，一审法院于2006年6月作出裁定：冻结被告广金投资有限公司的银行存款x.29元或查封、扣押其相应价值的财产。
一审庭审中，原告广州天马发展有限公司撤回税费586.25元的诉讼请求。
一审法院认为，原告广州天马发展有限公司与被告广金投资有限公司签订的《房地产预售契约》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于上述《房地产预售契约》是否格式合同问题，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同条款，包含有格式条款的合同为格式合同。示范文本则是有关政府职能部门为了规范某种交易所制作的供当事人参考的示范性合同范本，示范文本不具有不可更改性。原、被告签订的《房地产预售契约》并不是原告预先拟定，而是采用了房管部门提供参考的示范文本，原、被告对《房地产预售契约》的内容是可以变动的，包括价格、面积、装修标准以及违约责任等一切条款，因此原、被告签订的《房地产预售契约》不是格式合同。被告认为《房地产预售契约》关于面积误差处理约定的条款无效理由不成立，不予支持。
上述《房地产预售契约》约定补充契约不得与《房地产预售契约》(包括附件一、二)内容相悖。关于附件三规定的结算条款与《房地产预售契约》规定是否相悖。从文义解释'相悖'即'相冲突'，'冲突'即意见不同，互相抵触。《房地产预售契约》第十七条约定房屋的面积误差款应在房管部门核发《房地产证》后以《房地产证》记载的面积进行结算。现附件三第二条约定面积误差款在测绘所核定面积后楼宇单元交付使用前结算，该约定与《房地产预售契约》第十七条关于面积误差处理的约定不一致，即与《房地产预售契约》内容相悖。由于附件三规定的结算条款与《房地产预售契约》规定相悖，因此原、被告应当按照《房地产预售契约》第十七条的约定进行结算。
关于诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：'向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外'。《房地产预售契约》约定房屋面积的误差款应以《房地产证》记载面积进行结算，房管部门于2006年3月30日才核发《房地产证》，因此原告现起诉要求被告按照《房地产证》记载面积支付面积误差款没有超过诉讼时效期间。被告认为原告的诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩理由不成立，不予支持。
根据《房地产预售契约》约定，误差面积在±1％以内(含±1％)部分，双方不作任何补偿或赔偿，误差值超过±1％部分则按合同约定的价格补差。因此补差面积应为11.6911平方米﹣11.29平方米﹣(11.29平方米×1％)=0.2882平方米，被告广金投资有限公司应付的差价款应为x元／平方米×0.2882平方米=x.48元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，于2006年9月14日作出如下判决：被告广金投资有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内；一次性向原告广州天马发展有限公司支付超面积房款x。48元。案件受理费778元和诉讼保全费212元由原告广州天马发展有限公司承担受理费233元和诉讼保全费64元，被告广金投资有限公司承担受理费545元和诉讼保全费148元。
一审宣判后，广金投资有限公司(以下简称广金公司)不服，向本院提起上诉称：一、双方签订的《房地产预售契约》属于格式合同。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定，是否属于格式条款的判定标准为：A、是否由一方预先拟定；B、其拟定的目的是否为了重复使用；C、该条款在订立合同时是否与对方协商。被上诉人与上诉人双方签订的涉讼合同的所有条款均符合这三个标准。至于预先拟定的方式，法律并不要求提供条款的一方是采取自己起草的方式，还是采取借用其他示范文本的方式。而法律也未规定格式条款必须具有不可更改性。法律和实践表明，格式条款合同在重复使用过程中，出于具体合同当事人的合意，也是可以由具体的合同当事人通过补充协议的方式变更其中某几条的。但该变更并不能改变原合同的格式合同性质。因此，一审认为由于双方签订的《房地产预售契约》不是被上诉人预先拟定，而是采用了房管部门提供参考的示范文本，示范文本不具有不可更改性，从而认定该契约不属于格式合同是错误的。
二、根据合同签订前广东省物价局1997年第X号《广东省城镇新建商品房交易价格行为规则》第十四条的规定，面积误差值超过±5%(含本数)的，购房者有权选择按照契约单价多退少补或解除合同退房。原合同第十七条关于面积误差的处理方式的约定，排除了上诉人在面积误差值超过±5%(含本数)时选择多退少补或者解除合同退房的选择权利，第二十三条约定的'不得相悖'的意思，如果是指补充协议的内容不得与原合同内容有任何不同的话，那么该条款就排除了双方享有的合同法规定的变更合同的主要权利。该两个格式条款因排除了上诉人的主要权利，依法应认定无效。
三、补充协议第二条的约定与原合同第十七条的约定关于面积误差处理不一致，只是意见不同，并不等于相悖。而即便关于两者相悖的观点成立，按照尊重当事人真实意思表示的原则和诚信原则，也应采用补充协议第二条作为裁判的事实依据。因为既然被上诉人起草补充协议以第二条变更原合同第十七条，并不容更改地与上诉人及其他购房者签订补充协议，且多次依据补充协议第二条向上诉人主张权利、履行义务，就表明：双方的真实意思表示是，不论两者是否相悖，双方都按照补充协议第二条的约定履行，双方以签订补充协议的行为变更了原合同第二十三条关于'补充协议不得与原合同内容相悖'的约定。这一真实意思表示并不违法，依法应当受到尊重。因而一审以两者相悖为由判定不采用补充协议第二条作为裁判的依据有误。
四、被上诉人的诉讼请求已经超过了诉讼时效，且被上诉人在诉讼时效期内有放弃权利的意思表示。上诉人一审提供的证据证明，被上诉人在2000年3月28日即已知悉面积测绘结果，被上诉人即已知道涉讼房产的实际面积超出了双方合同约定的面积，主张上诉人支付超面积款的权利的诉讼时效就应当于2000年3月28日开始计算。而被上诉人在时效期间最后一次向上诉人主张支付超面积款权利的时间是在2001年4月25日，其主张的履行期限为2001年5月15日，那么诉讼时效期间到2003年5月15日即已届满。而且按照双方的最后约定，被上诉人在与上诉人处理完毕面积误差问题后，才会交楼和正式出具购房发票给被告。但实际履行中，被上诉人却在上诉人未支付超面积款的前提下，将涉讼房产交付给上诉人并开具了购房发票。被上诉人之后给上诉人的催办房地产证的通知中，未提及要求上诉人补交超面积款，也未另外要求上诉人补交超面积款，这说明，被上诉人有放弃要求上诉人支付超面积款的权利的意思表示。故上诉请求：1、撤销一审判决，改判为驳回被上诉人的诉讼请求，并撤销财产保全裁定。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费、财产保全费。
广州天马发展有限公司(以下简称天马公司)二审答辩同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。
二审期间，广金公司补充以下证据：1.穗房预契字第x号房地产预售契约；2.穗房预契字第x号房地产预售契约，用以证明本案预售契约与上述两份契约均是天马公司重复使用的格式合同。天马公司补充以下证据：1.(2003)越法民三初字第X号民事判决书；2.(2003)穗中法民四终字第X号民事判决书，用以证明法院生效判决已确认附件三约定的结算条款与主合同第17条相悖，应认定为无效，根据主合同第17条其司应在国土部门核发《房地产证》之日起才能向广金公司主张超面积款，而其司协助广金公司办出房产证的时间是2006年3月30日，因此其司向广金公司主张超面积款没有超过诉讼时效。天马公司认为广金公司补充提交的上述证据不是新证据，故不同意质证；如法院认为需要质证，则上述两份合同广金公司没有提交原件予以核对，对其真实性不发表质证意见，且这两份合同与本案无关。广金公司也认为天马公司补充提交的上述证据不属于新证据，理由：该两份证据载明天马公司是一方当事人，最迟于2004年已收到该两份判决；2。天马公司本案一审已主张两者相悖问题，但在一审并未提交该两份判决书；我方对于该两份证据真实性、合法性没有异议，但我方认为该两份判决书不能作为本案判决的证据，无论该两条是否相悖，均应适用补充协议第2条约定。本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，上诉人广金公司与被上诉人天马公司就买卖天马大厦第G层GX号商铺自愿签订的《房地产预售契约》，双方当事人意思表示真实一致，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应依约全面履行。天马公司本案以案涉商铺《房地产权证》记载的建筑面积超过合同约定的面积为由，诉请广金公司支付超面积款x.29元。
根据上诉人广金公司的上诉理由和被上诉人天马公司的答辩意见，本院认为，本案双方当事人的主要争议焦点是：1.《房地产预售契约》是否天马公司提供的格式合同。2。关于面积误差是以预售契约第十七条还是以附件三补充协议第二条的约定处理。
关于上述《房地产预售契约》是否格式合同问题。本院认为，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同条款，包含有格式条款的合同为格式合同。合同示范文本则是有关政府职能部门为了规范某种交易所制作的供当事人参考的示范性合同范本。经审查，本案双方当事人签订的《房地产预售契约》并不是被上诉人预先拟定，而是采用了房管部门提供给房地产预售双方当事人参考用以订立买卖合同的示范文本，关于《房地产预售契约》的内容，包括价格、面积、装修标准以及违约责任等也是双方当事人经过协商一致达成的，因此，一审法院认定上述《房地产预售契约》不是格式合同正确。
关于面积误差是以预售契约第十七条还是以附件三补充协议第二条的约定处理的问题。关于面积误差的处理，其中预售契约第十七条约定以《房地产证》记载面积进行结算。附件三补充协议第二条则约定以广州市房地产测绘所测绘核定的面积为准。同时预售契约还明确约定补充契约不得与本契约(包括附件一、二)内容相悖。由此可见，双方当事人已约定补充协议的内容不能与预售契约的约定相冲突。因此，一审认定附件三补充协议第二条约定的面积差结算条款与预售契约的约定相悖正确。因附件三补充协议第二条约定的面积差结算条款与预售契约的约定相悖而无效，故本案双方当事人应当按照上述《房地产预售契约》第十七条的约定进行面积差房款结算。经审查，房管部门于2006年3月30日才核发上诉人所购商铺的《房地产证》，因此，被上诉人于2006年5月31日提起本案诉讼，要求上诉人按照《房地产证》记载面积支付面积误差房款也没有超过法定二年诉讼时效。
至于广金公司上诉请求撤销财产保全裁定，不属本案审理范围，应循对财产保全裁定不服申请复议的途径解决，故本院不予审查。综上所述，广金公司上诉请求的理由均不成立，本院不予支持。审查一审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》等一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费778元，由上诉人广金公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张汉华
代理审判员黄晓清
代理审判员陈某
二00六年十二月四日
书记员苏华光
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