广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审原告)陆某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人卢金山，(江西)赣新律师事务所律师。
委托代理人刘春明，(江西)赣新律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)佛山市高明区X镇人民政府(以下简称更合镇政府)，住所地：佛山市高明区X镇。
法定代表人徐某某，镇长。
委托代理人谢小航，广东华法律师事务所高明分所律师。
委托代理人覃世兴，广东华法律师事务所高明分所律师。
原审被告佛山市国土资源局高明分局(以下简称高明国土分局)，住所地：佛山市高明区X路X号。
法定代表人区某某，局长。
委托代理人麦某某，该局工作人员。
原审第三人冯某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人戴斌，广东千度律师事务所律师。
上诉人陆某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服佛山市高明区某民法院(2006)明民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审判决认定：2003年11月7日，第三人冯某通过公开竞投的方式，中标后与佛山市高明区X镇建设国土房产管理所(现为佛山市高明区X镇建设国土房产管理所)签订了一份“更楼镇土方工程施工承包合同”，约定由冯某负责为原更楼镇沧江工业园西园金城村段土地进行填土平整，工程总造价为345。8万元。合同对工程施工要求、施工期限、付款方式等作出约定。合同签订后，冯某依约交纳了30万元的押金。2003年11月17日，冯某写下一份“现冯某全权委托陆某某代理收取及支付更楼镇X村鱼塘、水田、低洼地填土工程全部工程款”的委托书，委托原告全权代理收取及支付该工程的工程款。后冯某把该工程交给原告负责施工，并由其负责协调有关方面的关系。2005年5月6日，该工程竣工并通过验收，验收人分别是工程建设单位“佛山市高明区X镇规划建设办公室”的职员麦某坚、赖志华，施工单位则由原告负责，并签上“冯某”的名字。同年5月20日，该工程进行了结算，总工程款为x元。而验收签订书及工程结算表上的“施工单位”均是“冯某工程队”和“冯某”。2005年9月16日，原告代工程发包方缴纳了3180元的税费。从2003年12月19日至2005年9月16日，陆某某分别收到更楼镇政府下属的“更楼房地产开发公司”、“高明区某江工业园西园有限公司”、“佛山市高明区X镇规划建设办公室”支付的工程款共x元。2005年12月28日，冯某向“佛山市高明区X镇建设国土房产管理所”发出“声明”一份，取消陆某某的代理收款权。后冯某于2006年1月24日收到该管理所x元工程款。原告向更合镇政府追讨工程款而镇政府以冯某取消委托原告收款权为由予以拒绝，遂诉诸本院。另查，更楼镇人民政府于2005年5月与合水镇人民政府合并为更合镇人民政府。又查，佛山市高明区X镇(现为更合镇)建设国土房产管理所是原更楼镇内设的一职能部门。又查，高明区某土资源局于2005年7月29日改为佛山市国土资源局高明分局，为佛山市国土资源局的派出机构，包含4个分支机构即管理所，其中包括更合管理所。该局之前从未在各镇设立过分支机构。
原审判决认为：第三人冯某与佛山市高明区X镇建设国土房产管理所签订“更楼镇土方工程施工承包合同”后，委托原告负责施工，并完成了全部的填土工程，验收合格并进行了结算，被告更合镇政府以下属几个职能部门的名义履行了部分付款义务。原告主张在该合同签订后冯某已将合同的全部权利义务转让给原告，并由原告负责全部的施工，故应由其收取全部的工程款。根据谁主张谁举证的原则，结合法院采信的证据，原告就此提供的证据无法证明第三人冯某将合同的全部权利义务转让给原告这个事实，其中，其提供的四份调查笔录实际上就是证人证言，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可”及第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，原告由于没在法定的时间内申请证人出庭，对其证言予以质证，故四份调查笔录不符合证据特征，而其他的证据亦缺乏足够的证明效力，故原告诉称的事实及请求缺乏足够的证据佐证，不予采信。合同的另一主体佛山市高明区X镇建设国土房产管理所作出的民事行为，包括签订合同、支付部分工程款等，均是在更合镇政府授意之下进行，该所本身就是镇政府内设的一职能部门，无独立的财产，不能对外承担民事责任，其所作出的民事行为应由更合镇政府来承担，因此，其不能作为独立的主体参加诉讼，而应由更合镇政府作为诉讼主体。被告更合镇政府对此方面的辩称缺乏理据，不予采信。被告国土局所辩称的原更楼镇建设国土房产管理所不是其派出机构，本案与其无关，不应承担民事责任，理据充足，予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款之规定，判决：驳回原告陆某某的诉讼请求。本案受理费x元，由原告陆某某承担。
宣判后，上诉人陆某某不服，向本院提起上诉称：第三人将更楼镇X村土方工程施工合同的权利义务转让给了上诉人，上诉人全额出资，组织施工完成了该工程。第三人没有出资一分钱，因此，上诉人与第三人之间不是委托代理关系，而是转包关系，第三人无权领取工程款。上诉人是工程的实际施工人，工程的发包人是更合镇政府，依照最高人民法院司法解释，实际施工人向发包方主张工程款的，发包方应在所欠金额内支付。现发包方尚欠工程款x元，更合镇政府应当支付给上诉人，在支付上述款项时，税金应按合同约定由被上诉人承担。原审法院以所谓的代理关系及权利义务转让给上诉人证据不足为由驳回上诉人的请求是错误的。据此，请求：一、被上诉人更合镇政府支付上诉人工程款x元、税款3181元及从工程结算后按所欠金额依银行同期贷款利率的利息；二、第三人对上列款项共同承担支付责任。
上诉人陆某某在二审期间申请了两个证人出庭作证，分别为徐某和、罗宝安，用以证明讼争工程是带资进行，由陆某某垫付，且无他人参与。
被上诉人更合镇政府对徐某和证言的真实性无法确认并认为罗宝安的证言不能成立。原审第三人冯某认为两证人没有陈述上诉人所要证明的内容；且证人证言的效力不能高于《委托书》的效力。原审被告高明国土分局对证人证言没有意见。经审核，本院认为：陆某某二审期间提供的证人证言的内容没有涉及陆某某出资施工、工程款由其垫付的事实，本院对此不予采纳。
被上诉人更合镇政府答辩称：一、本案涉及的金城土方工程的发包人系原更楼镇建设国土房产管理所，该发包人是具有独立法人资格的事业单位，依法独立对外承担责任。实际上，该发包人与被上诉人是一种行政上的领导与被领导关系，其在签订工程合同、支付工程款时向上级领导部门报告、请示是完全合理的，也是必要的，但这种行政上的领导与被领导关系不能导致双方在民事责任上的混同，因此，原审判决认定该事实有误。二、金城土方工程是通过招投标的方式确定承包人的，该工程的中标人(承包人)是冯某。上诉人只是承包人冯某委托的施工代表，其收取部分工程款也是基于冯某的授权。而冯某在2005年12月28日已经书面声明取消上诉人的代理收款权，在此情况下，发包人停止向原告支付工程款是有事实依据的，也是合法的。三、上诉人虽然声称冯某已将该工程转包给其，但却一直没有以任何形式通知发包人或被上诉人。四、金城土方工程的结算价为x元，发包人实际已支付的工程款为x元，尚未支付的工程款为x元。就算上诉人有权对该工程款主张权利，其提出的数额x元也与实际不符。五、上诉人要求被上诉人支付其税款3181元没有事实和法律依据。退一步来说，尽管发包人与冯某原来签订的工程承包合同约定了“乙方”即冯某不负责该工程的税费，但这也只是发包人与冯某的约定。如果上诉人主张的“冯某将工程转包给了上诉人”成立的话，那么根据法律及原工程承包合同的规定，该转包行为也是无效的，上诉人并不能用原工程承包合同的约定来支持其主张。六、上诉人在其上诉请求中，要求被上诉人支付“从工程结算后按所欠工程款金额依银行同期贷款利率的利息”，这一请求属于新增加的诉讼请求，依法不应在二审程序中审理。
被上诉人更合镇政府在二审期间没有提交证据。
原审第三人冯某答辩称：一、上诉人的上诉理由非客观事实，且观点错误。1、上诉人称第三人与其不相识。事实上，上诉人与第三人相识与否一审已经查明，上诉人一审时称相识但不很熟悉。至于是否岑永峰介绍双方认识，由于岑也是投标人，与第三人处于敌对状况，不可能介绍上诉人与第三人认识。2、上诉人称由其带资施工，由于合同没有相关要求，且是按进度支付工程款，即使存在垫资可能，第三人也已经垫资，第三人支付了30万元押金。到目前为止，上诉人没有证据证明其预先支付了施工费用，仅有陈述，与事实不符。3、上诉人称第三人认为工程没有利润才将其转让给上诉人，但目前并没有证据证明。4、上诉人称第三人没有出资，这点不是工程是否转包的考虑因素。5、上诉人称《委托书》讲明由上诉人全额出资做该工程，事实上委托书上并没有相关内容。6、上诉人认为更合镇政府所欠的x元工程款由上诉人垫付，上诉人没有证据证明其已经垫付工程款。7、上诉人称第三人在委托书写明由上诉人支付工程款，委托书并没有这些内容。8、上诉人称更合镇政府在法庭上承认上诉人是工程的实际施工人，由于更合镇政府原审答辩时已经说明上诉人只是第三人的代理人，且更合镇政府认为委托书只能证明上诉人是第三人的代理人，所以其代理人开庭的表述不是真实意思。9、上诉人称2003年11月17日的委托书载明“工程所需的工程款全部由上诉人垫付，全部工程款由上诉人收取”，但事实上我方并未看到该委托书有以上内容。二、上诉人观点错误：1、上诉人将转包与实际施工人混同，其实两者是不同的法律概念。2、对于委托能否撤销的问题，民法通则规定委托关系可以随时解除，这是委托人的法律权利。3、上诉人从其管理工程的事实推出其是实际施工人，其实上诉人是以第三人的名义进行管理、验收和结算的。综上，上诉人的上诉是错误的，不应得到支持。被上诉人已经向法院提交了委托书，已将上诉人与第三人的关系界定清楚。目前为止，没有其他证据能推翻委托书的证明内容。上诉人与第三人的行为符合代理的特征，不符合转包的特征。如果工程出现质量问题，责任承担者将为冯某，而不是上诉人。最后，由于工程涉及发包人、承包人，上诉人在发包人面前一直是第三人代理人的身份，所以不可能是转包关系。
原审第三人冯某在二审期间没有提交证据。
原审被告高明国土分局答辩称：国土局未设立任何派出机构，佛山市高明区X镇建设国土房产管理所是镇政府的内设部门，与我局无关，其行为也与我局无关，原审判决已经认定清楚。
原审被告高明国土分局在二审期间没有提交证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：确定陆某某与冯某之间的关系是本上诉案的关键。其一，2003年11月17日《委托书》表明冯某与陆某某在收取和支付工程款方面存在被代理和代理关系。该《委托书》上并未载有陆某某所称的由其垫付工程款，冯某不参与讼争工程的情况。其二，陆某某主张冯某已将讼争工程施工合同项下的全部权利义务转让给其承受。对于上述权利义务的转让行为有否经合同对方当事人同意，陆某某没有举证。合同另一方当事人原佛山市高明区X镇建设国土房产管理所的设立部门更合镇政府在本案中表示原佛山市高明区X镇建设国土房产管理所及其本身从未获悉转让事宜。故本院可以认定陆某某主张的转包行为没有通知合同另一方当事人，更没有得到该方当事人的同意。转包行为不成立。其三，冯某是讼争工程施工合同的签订人。在讼争工程施工过程中，工程的验收以及工程款的结算都有冯某的署名。整个工程施工过程均无陆某某的署名。从证据角度来说，陆某某并不是讼争工程施工合同的当事人。基于以上分析，陆某某与冯某仅存在代理与被代理关系，陆某某没有代替冯某成为讼争工程施工合同的承包人。原审判决对此认定正确。因而，陆某某在本案中向原佛山市高明区X镇建设国土房产管理所的设立部门更合镇政府主张工程款及税款，缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人陆某某负担。
本判决为终审判决。
审判长吴逸
代理审判员杨崇康
代理审判员罗凯原
二00六年十一月一日
书记员张飞凤
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