原告宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾宜兰县X镇X路X号。
法定代表人李某乙，董事长。
委托代理人李某乙，男，X年X月X日出生，汉族，中国商标专利事务所有限公司商标代理人，住所（略）。
委托代理人曾某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所（略）X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人卢某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人广东汾煌食品工业有限公司，住所地广东省潮安县X镇X路中段。
法定代表人林某。
原告宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2011]第X号关于第（略）号“汾煌旺仔”商标异议复审裁定（简称第X号裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2012年2月8日受理后，依法组成合议庭，并通知第X号裁定的利害关系人广东汾煌食品工业公司（简称汾煌公司）作为本案第三人参加诉讼。本院于2012年4月26日公开开庭审理了本案，原告宜兰公司的委托代理人李某乙，被告商标评审委员会的委托代理人卢某到庭参加诉讼。第三人汾煌公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第X号裁定系商标评审委员会针对宜兰公司就汾煌公司申请注册的第（略）号“汾煌旺仔”商标（简称被异议商标）提出的商标异议复审申请而作出，该裁定认定：
虽然被异议商标与第X号“旺仔”商标（简称引证商标一）、第X号“旺仔”商标（简称引证商标二）构成近似标识，但被异议商标指定使用商品与引证商标指定使用商品不属于类似商品，二者并不易导致混淆误认，未构成类似商品上的近似商标。
虽然宜兰公司商标曾某2008年被商标评审委员会认定为驰名商标，但仍需在本案中提交证据。而宜兰公司提交的证据不足以证明宜兰公司在被异议商标申请注册之前已达到驰名程度，故被异议商标的使用或注册不属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款所指情形。
宜兰公司主张被异议商标的使用或注册违反《商标法》第三十一条的规定，但未提供证据予以证明。商标评审委员会不予支持。
宜兰公司主张汾煌公司停业多年，不具备申请商标注册的主体资格，缺乏法律依据，商标评审委员会不予支持。
商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
原告宜兰公司不服第X号裁定，其诉称：一、被异议商标与引证商标一、二的标识近似，尤其是被异议商标指定使用的蜜饯果类商品与引证商标一核定使用的水果罐头商品有着相同的原料、销售渠道和消费对象，属于类似商品。因此被异议商标的申请注册不符合《商标法》第二十八条的规定。二、宜兰公司的“旺仔”、“旺旺”商标经过长期使用和广泛宣传，已经具有相当的影响力，分别入选1999年和2000年的《全国重点商标保护名录》，“旺旺”商标在2008年初的第（略）号“旺旺及图”商标异议复审裁定中被认定为驰名商标，因此被异议商标的申请注册违反《商标法》第十三条第二款的规定。三、“旺旺”和“旺仔”均系宜兰公司独创并在先使用，宜兰公司享有在先著作权，被异议商标的申请注册违反《商标法》第三十一条中“申请商标不得损害他人现有的在先权利”之规定，侵犯了宜兰公司的在先著作权。四、汾煌公司的运营逐步停顿且负债累累，其最后一次公司年检时间为2008年10月8日，汾煌公司已经失去申请注册被异议商标的主体资格，依据《商标法》第四条的规定，被异议商标应予驳回。综上，宜兰公司请求本院判决撤销第X号裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、被异议商标与宜兰公司在先注册的引证商标一、二指定使用商品的类别不同，未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、宜兰公司提交的相关证据并不能证明其引证商标在被异议商标申请日之前已经达到驰名的程度，也不能证明被异议商标的申请注册违反《商标法》第三十一条的相关规定。三、宜兰公司所称汾煌公司已经停止多年、已丧失申请注册被异议商标主体资格的诉讼理由缺乏法律依据，不能成立。商标评审委员会坚持第X号裁定中的各项认定意见，该裁定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，其请求本院依法判决维持该裁定。
第三人汾煌公司未向本院陈述其意见。
本院经审理，查明以下事实：
被异议商标（见本判决附件）由汾煌公司于1997年10月21日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请并于2005年9月7日被初步审定公告，其指定使用在国际分类第29类蜜饯果类商品上。
被异议商标被初步审定公告后，宜兰公司针对该商标向商标局提出异议申请。商标局经过审查后作出（2009）商标异字第X号商标异议裁定，该裁定认定：被异议商标与宜兰公司引证的“旺仔”商标指定商品不类似，两商标未构成类似商品上的近似商标。宜兰公司所称汾煌公司摹仿其引证商标证据不足。依据《商标法》第三十三条的规定，商标局裁定被异议商标予以核准注册。
引证商标一（见本判决附件）由宜兰公司于1995年1月14日向商标局提出注册申请并于1996年11月14日获准注册，其核定使用在国际分类第29类商品：火腿、鱼某、水果罐头、腌制蔬菜、蛋粉、奶、食用油、色拉、果子冻、精制硬果仁、木耳、食物蛋白、牛奶制品。该商标专用权期限截止到2016年11月13日。
引证商标二（见本判决附件）由宜兰有限公司于1995年5月3日向商标局提出注册申请并于1997年2月7日获准注册，其核定使用在国际分类第29类豆腐商品上。该商标专用权期限截止到2017年2月6日。
宜兰公司不服商标局作出的异议裁定，于2009年10月16日向商标评审委员会提出异议复审申请，其申请的理由为：宜兰公司在先注册“旺仔”商标，具有较高知名度，曾某被认定为驰名商标。被异议商标是对引证商标的抄袭和摹仿，容易造成消费者的混淆和误认，并对宜兰公司的品牌权益造成严重影响。汾煌公司停业多年，不具备申请商标注册的主体资格。因此，宜兰公司请求依据《商标法》第九条、第十三条、第二十八条和第三十一条的规定，请求不予被异议商标核准注册。
宜兰公司向商标评审委员会提交了以下证据的复印件：
广东省潮安县工商行政管理局于2009年3月23日出具的“企业机读档案登记资料”，该资料显示汾煌公司最后一次年检时间为2008年10月8日，经营范围为“仅供本企业清理债权债务”。
汾煌公司向商标评审委员会进行了答某，其答某的理由为：一、被异议商标为汾煌公司独创，具有合理来源。二、汾煌公司已经在先注册了多个“旺仔”系列商标，被异议商标也应核准注册。三、被异议商标与引证商标未构成近似商标，也不会误导相关公众。汾煌公司正处于清算阶段，其主体资格仍然存续，且被异议商标的申请日晚于汾煌公司的清算日，并不影响被异议商标在申请之时的合法性。汾煌公司请求商标评审委员会核准被异议商标的注册。
汾煌公司向商标评审委员会提交了其企业营业执照以及广东省潮安县工商行政管理局出具的企业变更登记资料。
商标评审委员会经过审理，于2011年8月25日作出第X号裁定。宜兰公司对该裁定不服，向本院提起行政诉讼。
在本案开庭审理过程中，宜兰公司当庭表示放弃被异议商标的申请注册违反《商标法》第三十一条规定的诉讼理由。
上述事实，有经庭审质证的被异议商标与引证商标一、二的商标档案、宜兰公司和汾煌公司向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书、答某、汾煌公司工商登记资料、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，
本案的争议焦点之一为被异议商标的注册是否违反《商标法》第二十八条的规定。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
原告主张被异议商标与引证商标一、二近似，且指定使用的商品均类似，因此被异议商标的注册违反《商标法》第二十八条的规定。对此本院认为，虽然被异议商标包含有引证商标一、二的汉字“旺仔”，但被异议商标指定使用的蜜饯果类商品与引证商标一核定使用的火腿、鱼某、腌制蔬菜等商品以及引证商标二核定使用的豆腐商品属于不同种类的食品，在功能、用途等因素上不同，不构成类似商品。此外，被异议商标指定使用的蜜饯果类商品与引证商标一核定使用的水果罐头商品虽然可能有部分原料相近，但上述商标指定使用的商品在产品加工工艺、食用习惯等因素上仍具有区别，上述商品不会引起相关公众的混淆，亦不构成类似商品。被异议商标与引证商标一、二共存于不同类别的商品上，不会引起相关公众的混淆和误认，未构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。因此被异议商标的注册未违反《商标法》第二十八条的规定，第X号裁定的相关认定正确，本院予以支持。
本案的争议焦点之二为争议商标的注册是否违反《商标法》第十三条第二款的规定。
《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
原告主张其“旺旺”商标在2008年初的其他案件中曾某认定为驰名商标，被异议商标属于对原告驰名商标的复制和摹仿，不符合《商标法》第十三条第二款的规定。对此本院认为，首先，原告所主张的被认定为驰名的商标为“旺旺”，与被异议商标的整体构成不同，不能认定被异议商标系对原告“旺旺”驰名商标的复制和摹仿。其次，原告在评审阶段和本案诉讼阶段未提交任何某关“旺仔”或“旺旺”商标的使用或知名度证据，其“旺旺”商标在其他案件中被认定为驰名也只能作为该商标构成驰名商标而被保护的记录。因此本案的在案证据不能证明原告的商标构成驰名商标，也不能认定被异议商标的申请注册损害了原告驰名商标的权益，从而违反《商标法》第十三条第二款的规定。故原告的上述诉讼主张缺乏事实依据，本院不予支持。
本案的争议焦点之三为第三人是否具备申请被异议商标的主体资格。
原告主张第三人已经停产多年且未年检，其已不具有申请被异议商标的主体资格。对此本院认为，公司多年停业及企业未参加年检的情况并不能证明第三人的主体资格已经注销，原告未提交第三人企业已经注销或其他丧失主体资格的相关证据，在此情况下，不能认定第三人已经丧失了申请注册被异议商标的主体资格。原告的上述诉讼理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，原告要求撤销第X号裁定的诉讼理由均不能成立。第X号裁定的主要证据充分，适用法律正确，行政程序合法，本院依法应予维持。。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2011]第X号关于第（略）号“汾煌旺仔”商标异议复审裁定。
案件受理费人民币一百元，由原告宜兰食品工业股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告宜兰食品工业股份有限公司可在本判决送达之日起三十日内，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人广东汾煌食品工业公司可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长芮松艳
代理审判员殷悦
人民陪审员郭桂云
二○一二年五月十八日
书记员赵延冰
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