广东省高级人民法院
民事判决书
(2006)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：张某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：郭超锋，广东鸿鼎律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：佘某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人：郭超锋，广东鸿鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中山市X镇凌立陶瓷灯饰厂。住所地：广东省中山市X镇海洲东岸北路X路段。
投资人：陈孟标，总经理。
委托代理人：刘敏，中山市X镇法律服务所法律工作者。
上诉人张某某、佘某某因与被上诉人中山市X镇凌立陶瓷灯饰厂(下称凌立厂)侵害商业秘密纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院(2005)中中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：张某某于2002年9月至2003年9月、2004年8月至2005年8月在凌立厂外贸部任业务员，佘某某于2002年6月17日至2005年7月中旬在凌立厂工程部担任主管。2004年8月24日、同年7月5日张某某、佘某某分别与凌立厂签订了《保密协议》，约定：一、工作期限内，因张某某、佘某某从事工作涉及凌立厂商业秘密，张某某、佘某某必须保守凌立厂商业秘密。二、商业秘密的范围为：1、凌立厂灯饰开发计划、开发资料、技术图纸；2、凌立厂客户资料、销售网络、供应商资料；3、其他属凌立厂独有的技术或信息。三、涉密行为：1、在职期间未经凌立厂同意私自复制、转让、携带上述资料；2、从事兼职、使用凌立厂商业秘密；3、解除合同半年内，提供凌立厂机密给其他厂家。四、张某某、佘某某如泄露凌立厂商业秘密，须赔偿凌立厂一切经济损失。
2004年，凌立厂从中山市博网科技有限公司购买安装了厦门诚创科技有限公司开发的网络警(x)监控软件。中山市博网科技有限公司证明该软件可以监控、控制和记录局域互联网上信息，可以实时记录局域网内计算机所有收发邮件。凌立厂通过该软件对员工的工作电脑实施实时监控。在张某某私人邮箱内发现如下资料：一是客户名单一份，记录的客户资料编号为1—220，但有内容的只有166个，包含客户的名称和邮箱，其中有：x，邮箱：x.x@x.si；x.x，邮箱：x.x@x.com；x，邮箱：ola@x.net；K.x，邮箱：x@x.co.th；廖先生，邮箱：hans@x.com。二是电子邮件数封：①2004年10月22日01：32：38发件人ola.x@x.net，收件人x@pub.x.x.cn，邮件内容：“尊敬的Lena小姐：上周在广交会我去过贵公司展位。……此致!x……电子邮箱：ola@x.net……”②2004年10月29日星期五10：53AM发件人x@pub.x.x.cn，收件人x，邮件内容：“尊敬的x先生：谢谢你给我们发来x。欢迎您参观我们的门市，地址在：中国广东中山古镇61—X号电话：0086-760-x此致!Lena”③2005年7月26日15：03发件人x(邮箱：ola.x@x.net)，收件人Lena(邮箱：x@x.com)，邮件内容：“我们刚刚在你们那里向4-5家新供应商发了试单，所以我们需要有人来控制质量程序。你男朋友可以帮我们做吗”④2005年7月27日17：06发件人Lena，收件人Ola，邮件内容：“我是Golf，很高兴从Lena处收到您发来的一封x得知您接受我来做质量控制工作。我很高兴能做这件工作，因为现在我自己可以支配时间了。我已经离开了我曾经工作三年的x公司……”。⑤2005年7月28日00：02：51发件人x，收件人Lena，邮件内容：“Golf：你好!我们很高兴聘请你来从事货物控制工作及其它事宜。”⑥2005年8月2日18：31：52发件人Lena，收件人x，邮件内容：“Golf：我的手机号码是0086—x，请随时在需要时致电Lena，她的手机号码是0086—x，因为她的手机是免费接听的，且她的英语口语比我要好。”⑦2005年8月10日下午3：34发件人Lena，收件人x，邮件内容：“……请将订单的PI和图片传给客人并CC给我一份!OLA代理佘某某x先生……”⑧2005年8月19日下午8点50分发件人Lena(邮箱：lena-x@163。com)，收件人x(邮箱：x@x.co.th)，邮件内容：“请将30％的货款汇至以下帐号，并将电汇单据传真至：x，以便我安排生产。收款人：x帐号：x银行：中国银行古镇支行地址：中国广东省中山市X镇。”⑨2005年8月19日下午2点56分发件人Lena(邮箱：lena-x@163。com)，收件人x(邮箱：x@x.co.th)，邮件内容：“同时也收到了你汇到我们帐号上的货款，但是我们只收到1480美元。”凌立厂认为张某某、佘某某在任职期间及离职后泄露、使用了客户资料，遂持前述请求向法院提起诉讼，要求维护自己的合法权益。
在一审庭审中，张某某确认自己的英文名为Lena，但佘某某认为自己不是Golf。另，张某某、佘某某认为网络警(x)监控软件不具备实时记录功能，其记录的内容可能被修改，但其没有提供发送的相关邮件内容，也明确表示不申请有关部门鉴定该监控软件记录的内容是否进行了修改。
又查，张某某于2005年8月29日向凌立厂的投资人出具了《保证函》，内容为“……我对私自联系杜俊洪客户x一事道歉。……对于上次转移客户资料一事，我也深感悔疚，说声道歉。但后经您提醒，我已将资料从邮箱中彻底删除。……”。
另查，泰国客户x是凌立厂的老客户，凌立厂与其至少于2005年2月19日之前已建立商务联系。英国客户x也是凌立厂的老客户，凌立厂与其至少于2005年6月5日之前已建立商务联系。张某某在凌立厂工作期间，是与x、x联系的业务员。凌立厂提交了一份2005年3月14日的单据，上面填写有：“已发装箱资料给廖先生。”但对廖先生的全名以及其他情况均不能提供。
再查，佘某某的手机号码是x。佘某某在中国银行中山古镇支行开立了一个私人帐户，帐号为：x。该帐户从2005年7月13日起，至2005年9月17日止，存入美元x.9元、人民币x。99元，其中2005年8月19日，两次进帐金额分别为1480美元和x美元，佘某某对这些存入资金的来源不能作出解释。另，中山出入境检验检疫局的复函载明：x在2005年5月1日至2005年10月31日期间在该局不存在报检记录。出口到瑞典、收货人为x的客户(联系人为Ola)在上述期间有6批报检记录，报检单位是中山古镇帝伯利灯饰电器厂，发货人是佛山市南海区进美灯饰照明有限公司。
另查，凌立厂为调查张某某、佘某某是否侵权，支出调查费x元；翻译通过网络警(x)监控软件取得的张某某的电子邮件，支出翻译费1470元。
原审法院认为，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案的争议焦点一：凌立厂主张的一份客户名单(编号为220个，但有内容的只有166个)是否属于商业秘密。判断客户名单是否属于商业秘密，必须符合三个条件。第一，是否不为公众所知悉。凌立厂已举证其与其中的x、x、Ola客户建立了长久的交易关系；对x客户，张某某已在《保证函》中确认是凌立厂的客户；因此，凌立厂与上述客户之间的交易资料是凌立厂与相关客户之间特有的信息，具有不为公众所知悉的特点。对“廖先生”客户，凌立厂仅以2005年3月14日的单据证明该单据上的“廖先生”即客户名单上的“廖先生”，没有其他的证据加以佐证，且凌立厂自己对“廖先生”的其他相关信息也不知晓，故对凌立厂认为其与客户名单中的“廖先生”也建立了特定的业务关系的主张不予支持。对客户名单中除x、x、Ola、x外的162个客户，证据显示均只有客户名称或邮箱名或者电话，而邮箱名、电话，相关公众可以轻易从厂家的网站、宣传资料等公共渠道获得，不具有不为公众所知悉的特点。因此凌立厂认为该220个客户名单(实际为166个)均不为公众所知悉的主张，不予支持。第二，是否采取保密措施。凌立厂与张某某、佘某某签订了相关保密协议，且凌立厂通过安装使用网络警(x)监控软件监控员工的工作电脑，故凌立厂采取了合理保密措施。第三，是否具有实用性。客户资料能给权利人带来相应的经济利益为众所周知。故原审法院确认，凌立厂主张的客户名单中，与x、x、Ola、x客户之间的经营信息构成商业秘密，其余的162个客户名单不符合商业秘密的构成要件，不构成商业秘密。
争议焦点二：张某某、佘某某是否实施了侵害凌立厂商业秘密的行为。凌立厂主张张某某、佘某某侵权的证据主要是其通过网络警(x)监控软件取得的监控记录，即张某某与相关客户之间进行交易洽谈的电子邮件。对此，张某某、佘某某认为该电子邮件有修改，不能作为证据使用。综观本案，该电子邮件并非从普通计算机终端上取得，而是通过网络警(x)监控软件进行实时监控所取得。张某某、佘某某没有提供其发出的相关电子邮件，又不申请有关部门对通过该监控软件取得的实时监控记录的真实性进行鉴定。因此，对张某某、佘某某认为本案所涉电子邮件不能作为证据采用的辩解，原审法院不予采信。
从网络警(x)监控软件取得的监控记录中可以看出，邮件中有“OLA代理佘某某x先生”的内容；Golf的手机号码是0086—x，而此号码即佘某某的手机号码；另外，2005年8月19日，张某某(Lena)确认收到x的1480美元，而佘某某在中国银行中山古镇支行开设的个人帐户x上，同日正好进帐1480美元。故原审法院确认邮件中的Golf是佘某某，佘某某认为自己不是Golf的辩解不予支持。
张某某的私人电子邮箱中储存了x、x、01a、x客户的信息、并通过该私人邮箱和佘某某一起与其中的客户x(邮箱：x@x.co.th)、Ola(邮箱：ola.x@x.net、ola.x@x.net、ola@x.net)洽谈交易，且建立了实际的交易关系并获取了利益。因此原审法院确认张某某未经凌立厂许可复制了凌立厂的客户资料，并通过该客户资料提供的信息，以Lena作为英文名，佘某某以Golf为英文名，二人共同与凌立厂的客户x、Ola以电子邮件方式建立了商务联系，共同侵害凌立厂的商业秘密。凌立厂要求其停止侵权行为的主张成立，原审法院予以支持。张某某、佘某某认为没有侵害凌立厂商业秘密的辩解，不予支持。
关于侵权赔偿数额的计算问题。凌立厂没有充分证据证明其损失或者张某某、佘某某的获利数额，原审法院采取酌定赔偿方式确定赔偿数额。佘某某在中国银行中山古镇支行的帐户中2005年8月19日进帐的1480美元和x美元，正好与2005年8月19日张某某给x邮件内容相对应，可以认定该数额为张某某、佘某某与凌立厂客户进行的交易金额。尽管佘某某私人帐户中的巨大而频繁的进帐金额不能完全作为张某某、佘某某与凌立厂客户的交易金额，但是佘某某不能对其离职后所从事的工作以及该帐户中短期内巨大的进帐数额作出合理解释，故原审法院将帐户反映的金额作为确定酌定赔偿金额的一个参考因素。结合邮件中反映出佘某某作为Ola的代理从事了多宗代理业务的事实、凌立厂的经营规模以及张某某、佘某某的侵权情节，凌立厂要求张某某、佘某某赔偿因侵权造成的损失20万元的主张，予以支持。凌立厂为制止张某某、佘某某侵害商业秘密的行为而支出的调查费x元和翻译费1470元，有票据为证，一并予以支持。
关于赔礼道歉的问题。由于张某某、佘某某主要侵害的是凌立厂的财产权利，凌立厂没有举证证明张某某、佘某某的侵权行为损害其商誉，故原审法院对凌立厂要求张某某、佘某某公开赔礼道歉的请求不予支持。
另外，关于张某某、佘某某认为本案应为共同诉讼因而审理的程序不对的问题。本案中，凌立厂以张某某、佘某某共同实施了侵权行为而将张某某、佘某某作为共同被告起诉，于法有据。张某某、佘某某认为本案审理程序不对的辩解，不予支持。
综上，凌立厂主张的客户名单中，其对客户x、x、Ola、x的有关资料构成商业秘密，依法应受到法律保护，凌立厂诉请停止侵权并赔偿经济损失20万元以及合理费用x元的请求成立，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第(三)项、第十条第三款、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条之规定判决如下：一、张某某、佘某某立即停止与凌立厂的客户x、Ola之间的交易，在凌立厂对其与客户x、x、Ola、x的商业秘密存续期间，张某某、佘某某不得披露、使用或者允许他人使用该经营信息；二、在判决发生法律效力之日起10日内，张某某、佘某某赔偿凌立厂经济损失20万元及合理费用x元；三、驳回凌立厂其他诉讼请求。本案案件受理费5682元，财产保全费520元，共6202元，由张某某、佘某某负担。
张某某、佘某某不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求依法撤消原判，驳回凌立厂的诉讼请求。上诉的事实与理由如下：(一)原判认定事实不清，张某某、佘某某没有实施侵害凌立厂商业秘密的行为，不构成侵权。凌立厂没有向法庭提供张某某、佘某某将凌立厂独用的客户名单泄露给第三人的证据。国外客户通过互联网上进行采购与凌立厂经营的同类产品，不能将罪责归咎于张某某、佘某某，更何况，这些客户一直在与凌立厂有生意上的往来。(二)原判决适用证据不当，凌立厂提供给法庭的证据都是无中生用。凌立厂提供的只是电子邮件的复印件，没有提供其它证据证明这是原始的电子邮件，所以不能作为证据予以认定。凌立厂有什么证据证明：l、这邮箱的所有人就是张某某、佘某某的呢2、这些内容均是出自张某某、佘某某之手呢(三)原审判决对损失的认定纯属乱判，凌立厂所诉请的损失不符合法律规定。凌立厂起诉时就把侵权的损失确定为20万元，提供的证据却是将该公司自2003年以来历年的展出费用作为证据，显然不符合法律规定。展出费用是凌立厂为了开拓业务所支付的费用，不应该是损失。而后凌立厂又申请法院调取佘某某的银行资料，在查明佘某某银行卡上有x美元，就认定是与侵权所得，进而反推即是凌立厂损失是极其荒谬的。所以退一万步来说，即使张某某、佘某某构成侵权，凌立厂也必须提供其因侵权所造成的直接损失。(四)原审程序不当。根据凌立厂诉请的事实，本案应是普通的共同诉讼，依据民事诉讼法的规定，此类案件合并审理需要征得当事人同意才行的，所以原审程序不当。
张某某、佘某某补充上诉理由如下：(一)原审判决审理程序严重违反《民事诉讼法》的有关共同诉讼的规定，首先，凌立厂没有提交任何关于张某某、佘某某共同侵权行为事实或其它必要共同被告的有效证据，并且在诉讼发生时张某某、佘某某只是同事关系，不在同一部门工作，工作内容明显不同。原审判决将二人作为共同被告并判决二人承担连带共同赔偿责任，没有法律依据。其次，一审法院并没有向张某某、佘某某转交凌立厂作为“原告主体资格适格”和张某某、佘某某作为“被告主体资格适格”的任何证据，在不经合法必需的立案审查便进行实体审理，违反了《民事诉讼法》关于立案受理的规定。(二)原审判决对凌立厂提交的关键证据“电子邮件”的合法性未予以审查，并且在张某某、佘某某对其真实性、关联性、合法性提出合理异议时，判决书未予以明确说明而直接作为判决的有效证据使用，严重违反了证据认定原则和规定。(三)《保密协议》的内容和形式明显不合法、不合理。原审判决不对其进行司法审查而直接采信，既不合法，又不合理，更是没有事实和法律依据。(四)关于凌立厂提交的“客户资料名单”和“电子邮件”的问题。一是凌立厂提交的都是自己单方制作的“书面打印资料”，毫无“真实性”可言。二是这些“客户资料”都是能通过“公知渠道”获得的，依法不构成“商业秘密”。三是凌立厂罗列的“英文显示”的客户名单及联系方式，也没有提交相关客户的证词和主体资格证明，从法律上无法确认所谓“客户”的“真实客观存在”，而原审判决简单的对此予以部分采信于法无据、没有事实根据的。(五)凌立厂提交的“通过网络警(x)监控软件取得的监控记录”即“电子邮件”(打印件或复印件)，在判决书确认其为张某某、佘某某的“私人邮箱”的情况下，形式上既没有相关部门的真实性鉴定或公证部门的公证，也不是法院证据保全的情况下取得的证据，更没有对收发电子邮件的双方服务器进行实际查证，并且是凌立厂在没有告之张某某、佘某某的情况下，以侵犯张某某、佘某某宪法保护的“公民通信自由和通信秘密权”、“隐私权”及“知情权”的非法手段而获得“非法证据”，依法是不能作为有效证据使用的。(六)原审判决对所谓“客户资料”实用性更是无理的荒谬：“客户资料能给权利人带来经济效益为众所周知”，不知道哪里有这样的“法律规定”或“常理或习惯法”。(七)“佘某某”的个人银行账户交易记录及“中山市检验检疫局的复函”只能证明一个事实，即：佘某某的存款或账目数额，并且报检单位和发货人都不是本案的利害关联人，更无任何证据表明报检单位和发货人是凌立厂的“客户”或“竞争对手”，更不能证明是佘某某侵犯凌立厂商业秘密事实成立。张某某、佘某某已经就凌立厂侵犯张某某、佘某某“通信秘密权、隐私权”向有关司法机关提出告诉，同时就凌立厂违反《劳动法》的事实经劳动仲裁后已经向中山市人民法院提出告诉并得到受理，上述二案的最后生效法律文书都与本案的最后判决有直接的利害关系，在此，请求二审法院依法裁定中止审理，待上述二案审理完结后再继续审理或直接依法改判。
二审诉讼期间，张某某、佘某某向本院提出司法鉴定申请，请求对凌立厂提交的“以网络警监控软件监控所取得的电子邮件的真实性”进行司法鉴定。
凌立厂答辩如下：(一)张某某、佘某某实施了侵犯凌立厂商业秘密的侵权行为。凌立厂请求保护的商业秘密的范围是本案涉及的220位客户(有效的是166位)有关的所有信息和资料，这些信息和资料完全符合商业秘密的构成要件，理由如下：首先，该信息不为公众所知悉。第一、凌立厂已举证与客户名单所列的客户有经济上的往来，有许多还是长期的老客户，这些信息自然是凌立厂与客户之间特有的。第二、凌立厂的客户基本上是国外的，凌立厂是多年来参加各种交易会才获得这些国外客户资料的，通过公开的渠道是无法取得的，张某某、佘某某也无法证明如何通过公开渠道一次性获得166位客户的资料的。第三、不为公众所知悉并不代表信息是独有的。其二、这些信息能为权利人带来经济利益、具有实用性。客户资料能为厂家带来客户和订单，其经济效益是很明显的，张某某、佘某某也认为正是因为这些客户资料才有良好的个人销售业绩。其三、凌立厂对这些经营信息采取了保密措施。第一、凌立厂与张某某、佘某某签订了保密协议。明确了商业秘密的范围包括客户资料，销售网络，供应商资料等。也明确了涉密行为包括私自复制、转让、携带上述资料，兼职等。第二、凌立厂安装了监控软件防止商业秘密的泄露。第三、凌立厂对张某某、佘某某的泄密行为进行过制止。张某某、佘某某出具的保证函证明了这一点。张某某、佘某某采取了一系列手段侵犯凌立厂的商业秘密，具体表现如下：其一、从侵权方式上看，张某某、佘某某至少采取了四种以上的手法。1、作为国外客户的代理商，赚取代理佣金，以瑞典客户最为典型。2、作为中间商，将国外客户的订单介绍到厂家，向双方收取报酬，以泰国客户为例。3、将客户订单直接下到张某某、佘某某自己开办的厂，从中赚取更大的利益。4、借凌立厂的名义将订单骗到手，再将订单下到其他厂谋利，以法国客户为例。其二、从侵权的情节看，手段十分恶劣。1、欺骗的对象既有凌立厂又有国外客户。2、手段多样，有时假借凌立厂的名义骗取订单，有时故意阻止客户与凌立厂取得联系，待取得客户信任后将客户引到其他厂，有时直接将客户的订单下到张某某、佘某某的厂。3、侵权的范围广泛，除了张某某、佘某某自己跟踪的客户，还有其他业务员的客户，涉及166位客户。4、从侵权结果看，直接造成凌立厂过百万的经济损失。5、从时间上看，侵权从2004年一直持续到现在。(二)凌立厂提供的证据确实、充分，足以证明张某某、佘某某的侵权事实和后果。第一、关于电子邮件的问题。张某某、佘某某否认两邮箱是其私人的，否认邮箱的内容是出自张某某、佘某某之手，其理由是不成立的，理由如下：1、张某某、佘某某在另一诉讼中已明确两邮箱是张某某、佘某某的，内容也是出自张某某、佘某某之手。2006年2月27日，张某某、佘某某以凌立厂侵犯通信自由和隐私权为由在中山市人民法院提起诉讼，将所有的电子邮件作为侵权证据，并明确承认两邮箱和电子邮件是张某某、佘某某的，故张某某、佘某某在上诉状中的陈述是虚假的。2、张某某、佘某某在一审时明确不申请对电子邮件的鉴定，是对权利的放弃，同时也是对电子邮件真实性的认可。3、电子邮件的内容与其他证据一一映证，形成了完整的证据链，证明邮件的内容是真实的。第二、博网公司的证明是可以作为证据使用的。1、博网公司是依法设立的正规公司，其证明是对客观事实的真实反映，理所当然可以作证。2、博网公司在本案中无任何的诉讼利益。3、博网公司的证明并不是单独使用，厦门诚创科技有限公司的网页监控软件说明，厦门诚创公司持有的监控软件著作权证书，均作为证据证明凌立厂安装了有监控功能的软件。(三)张某某、佘某某侵权造成了凌立厂巨大的经济损失，一审法院判决的赔偿金远不足以弥补凌立厂的损失。张某某、佘某某利用手中的客户资源疯狂的非法谋利，在短短两个月就造成凌立厂过百万的损失，而且这种损失还在持续下去。从电子邮件的内容看，仅2005年8月份张某某、佘某某就将凌立厂客户的8份订单下到其他灯饰厂，涉及的金额约人民币56万元。从法院调取的证据看，张某某、佘某某的帐户上从2005年7月13目起至2005年9月17日止，存入美元x.9元，存入人民币x.99元，张某某、佘某某不能合理解释这些资金的来源，而根据电子邮件可以证明这些资金是用于与客户交易的，以泰国客户为最明显。结合电子邮件反映的张某某、佘某某的交易习惯预付30％的订金，或按3％的代理中介费计算，则交易金额超过200万。从凌立厂的纳税情况看，2005年6月7月支付的税款均超过5.1万元，2005年8月税款降至4.5万，9月降至2。2万元。凌立厂的销售额直线下滑。张某某、佘某某打着凌立厂的旗号接的订单，但交货却不能保证质量，又不肯赔偿客户的损失，导致客户向凌立厂投诉，使得凌立厂的声誉大受影响，间接的经济损失不可估量。张某某、佘某某到现在仍继续侵犯凌立厂的商业秘密，这将又是一笔大的损失。凌立厂考虑张某某、佘某某曾是凌立厂的员工，加上其赔偿能力有限，不可能弥补凌立厂的全部损失，故仅提出20多万的索赔。综上所述，张某某、佘某某的上诉理由完全不能成立，依法应予驳回。
经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。本院另查明，凌立厂于2005年9月13日向原审法院提起诉讼，请求：1、判令张某某、佘某某停止对凌立厂的侵权行为，并公开向凌立厂赔礼道歉；2、判令张某某、佘某某赔偿因侵权给凌立厂造成的经济损失20万元；3、判令张某某、佘某某支付本案的调查费、翻译费等x元；4、本案的诉讼费用由张某某、佘某某承担。
2006年2月27日，张某某、佘某某以凌立厂侵犯其通信秘密权、隐私权及知情权为由向广东省中山市人民法院提起诉讼，请求判决凌立厂向张某某、佘某某赔礼道歉，并赔偿精神损害抚慰金1元。张某某、佘某某在其起诉状中陈述：“自从2004年开始，被告从中山市博网科技有限公司购买了网络警(x)监控软件(有博网公司的证明证实)，并且在未告知二原告的情况下对二原告使用的工作电脑及‘私人电子邮箱’非法安装使用并进行实时监控(有2005中中法民三初字第X号民事判决书及被告提交的相应电子邮件为证实)，侵犯了而原告的通信秘密权和隐私权及知情权”。广东省中山市人民法院已立案受理该案。同日，张某某、佘某某还分别以凌立厂违反劳动法的规定为由，向广东省中山市人民法院提起诉讼，请求判决凌立厂分别返还拖欠张某某、佘某某的工资、业务提成、经济补偿金等，广东省中山市人民法院已立案受理。张某某、佘某某据此认为这三个案件的审理结果与本案有直接利害关系，要求本案中止审理。
本院认为：本案凌立厂以张某某、佘某某侵犯其商业秘密为由向原审法院提起诉讼，要求判令张某某、佘某某赔偿其经济损失。因此，本案属于侵犯商业秘密纠纷。
本案争议的焦点之一，是凌立厂所主张的客户名单是否构成商业秘密的问题。凌立厂主张一份客户名单(编号为220个，但有内容的只有166个)构成商业秘密，张某某、佘某某则抗辩认为该客户名单不构成商业秘密。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”因此，应从下面几方面来判断凌立厂所主张的客户名单是否构成商业秘密。
第一，是否为公众所知悉，即是否具有秘密性。从公开发行的电话号码薄、电子邮件、广告宣传资料等直接摘抄而成的客户名单，不具有秘密性，这些公开的名单是社会的公共信息，不能为少数人所专有，赋予此类信息以专有性，对鼓励公平竞争、提供经济效率没有任何裨益，反倒会起到妨碍作用。凌立厂所主张的客户名单(编号为220个，但有内容的只有166个)只有客户名称、电子邮箱或电话，而这些信息均可以通过公开的渠道获得，因此，现有证据还不足以证明该客户名单具有秘密性，即不能构成法律意义上的商业秘密之客户名单。但是，对其中的x、x、Ola、x四个客户，凌立厂通过调查研究，在了解客户需求的基础上，重新整理和筛选而形成的，并与之建立了长期的交易关系，了解了这四个客户的综合信息，包括客户的需求类型、需求习惯、经营规律、价格承受能力等，从而将这四个客户名单从上述166个客户名单中区别出来，形成了特定化的客户名单，因此这四个客户名单具有秘密性。
第二，是否具有经济利益以及实用性。客户名单的经济利益，体现在其能够带来竞争优势。在付出了时间、资金和劳动的基础上而获取的客户名单，会大大增加交易的机会，减少交易的费用，为名单的拥有者带来经济利益。客户名单的价值可以是已经体现或正体现的，也可以是潜在的、将会体现的价值。显然，凌立厂所拥有的这四个客户名单已经给凌立厂带来了经济利益，将来也许还会再带来经济利益，因此，具有价值性。而且，该客户名单的内容是明确具体的，不是抽象模糊的概念，能够用于解决经营过程中的现实问题，其实用性也是显而易见的。
第三，是否采取了保密措施。凌立厂分别与张某某、佘某某签订了《保密协议》，约定了保密期限、商业秘密的范围(其中包括凌立厂的客户资料、销售网络)、泄密行为、泄密责任等，并且通过安装使用网络警(x)监控软件监控员工的工作电脑。凌立厂采取的上述保密措施，足以让其员工知晓凌立厂对其商业秘密采取了保密措施、员工对其接触到的单位商业秘密负有保密义务，这些保密措施是合理的、充分的。商业秘密是一种绝对权，维护权利人的商业秘密是包括权利人员工在内的任何其他人基于民法诚实信用原则应当遵守的基本法律要求，保密义务是一种不作为的义务，只要其知晓权利的存在就有义务尊重该权利，否则就构成侵权。张某某、佘某某上诉认为《保密协议》的内容违反了《民法通则》、《合同法》、《劳动法》中关于劳动合同的“公平、等价有偿”和“权利义务对等”的原则，是不合法、不合理的，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，凌立厂提供的x、x、Ola、x四个客户名单，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款关于商业秘密的构成要件，本院予以确认。张某某、佘某某上诉认为该客户名单不构成商业秘密，理由不能成立，本院不予支持。
本案争议的第二个焦点是，张某某、佘某某的行为是否侵犯了凌立厂商业秘密的问题。
凌立厂主张张某某、佘某某侵权的证据主要是其通过网络警(x)监控软件取得的监控记录，即张某某与相关客户之间进行交易洽谈的电子邮件。张某某、佘某某认为该电子邮件有可能被修改，对其真实性不予确认，不能作为证据使用。本院认为，第一，该电子邮件并非从普通计算机终端上取得，而是通过网络警(x)监控软件进行实时监控所取得。第二，上述电子邮件的内容能与其他证据相互印证，如张某某确认自己的英文名为Lena；邮件中有“OLA代理佘某某x先生”的内容；Golf的手机号码是0086—x，而此号码即佘某某的手机号码；另外，2005年8月19日，张某某(Lena)确认收到x的1480美元，而佘某某在中国银行中山古镇支行开设的个人帐户x上，同日正好进帐1480美元；等等。第三，张某某、佘某某在向广东省中山市人民法院起诉凌立厂侵犯其通信秘密权、隐私权损害赔偿纠纷案中，其起诉的依据就是凌立厂在本案中所提交的张某某、佘某某的电子邮件。上述证据可以相互证明凌立厂在本案中所提交的张某某、佘某某的电子邮件的真实性，应作为认定本案事实的证据，张某某、佘某某于二审诉讼期间向本院提出司法鉴定申请，请求对凌立厂提交的“以网络警监控软件监控所取得的电子邮件的真实性”进行司法鉴定，该申请理由不能成立，本院不予支持。
张某某、佘某某上诉认为凌立厂以非法手段获得其私人电子邮箱，依法不能作为有效证据使用。本案事实证明：凌立厂是在其所有的工作电脑上而不是在张某某、佘某某私人电脑上安装网络警(x)并进行监控的，张某某、佘某某对该事实也予以确认。因工作电脑属于凌立厂的财产，只能用于处理公司的事务，不能用于处理个人的事务，凌立厂有权对其工作电脑进行必要的监控，凌立厂通过监控并实时记录张某某、佘某某的电子邮件，该行为并没有违反有关法律法规的禁止性规定。因此，张某某、佘某某的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
张某某、佘某某上诉认为佘某某是在2005年7月中旬离开凌立厂的，凌立厂提供的电子邮件有些是在此之后形成的，因此凌立厂侵犯了其通信秘密权、隐私权。但是，凌立厂提交的2005年7月中旬至2005年8月19日的电子邮件的收件人或发件人均是张某某，而不是佘某某，而张某某至2005年8月份仍在凌立厂工作，因此，张某某、佘某某的上诉主张不能成立，本院不予支持。
张某某的私人电子邮箱中储存了x、x、01a、x客户的信息、并通过该私人邮箱和佘某某一起与其中的客户x(邮箱：x@x.co.th)、Ola(邮箱：ola.x@x.net、ola.x@x.net、ola@x.net)洽谈交易，且建立了实际的交易关系并获取了利益。张某某未经凌立厂许可复制了凌立厂的客户资料，并通过该客户资料提供的信息，以Lena作为英文名，佘某某以Golf为英文名，二人共同与凌立厂的客户x、Ola以电子邮件方式建立了商务联系，共同侵害凌立厂的商业秘密。凌立厂要求张某某、佘某某停止侵权行为的主张成立，应予支持。张某某、佘某某认为其没有侵害凌立厂商业秘密以及本案不属于共同诉讼的辩解不能成立，本院不予支持。
本案争议的第三个焦点，是关于侵权赔偿数额的计算问题。由于凌立厂没有提供充分的证据证明其因张某某、佘某某侵权所遭受的经济损失或者张某某、佘某某因侵权而获利的数额，因此，原审法院采用酌定赔偿方式确定张某某、佘某某的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。原审法院综合考虑以下因素确定具体的赔偿数额为20万元：1、佘某某在中国银行中山古镇支行的帐户中2005年8月19日进帐1480美元和x美元，正好与2005年8月19日张某某给x邮件内容相对应；2、邮件中反映出佘某某作为Ola的代理从事了多宗代理业务的事实；3、凌立厂的经营规模；4、张某某、佘某某的侵权情节；等。原审判决的该认定有充分的事实依据，本院予以支持。张某某、佘某某上诉认为原审判决确定的赔偿数额过高，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张某某、佘某某上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5682元，由张某某、佘某某负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
审判员邓燕辉
代理审判员欧修平
二00六年十月三十一日
书记员孙燕敏
书记员王勉佳
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