广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2006)穗中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)广州市锦宜实业有限公司，住所地：广州市白云区X路X街X号二楼。
法定代表人：卢某某，总经理。
委托代理人：景雨淮、刘某，均是广东四方三和律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)广州市富骊贸易有限公司，住所地：广州市白云区X路X－X号自编X号。
法定代表人：李某某，董事长。
委托代理人：郑某某，该公司职员。
上诉人广州市锦宜实业有限公司(下称“锦宜公司”)因与被上诉人广州市富骊贸易有限公司(下称“富骊公司”)联营合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2005)云法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2005年4月30日，锦宜公司以富骊公司没有履行双方签订的《合作协议书》为由，向原审法院起诉，请求判令：1、解除双方当事人签订的《合作协议书》，锦宜公司收回广州市白云三星水产批发市场一切权益；2、富骊公司已支付的合作诚意金及投入的市场整改费用不予返还，并另支付违约金x元；3、富骊公司支付至交还广州市白云三星水产批发市场经营管理权之日止的承包费(暂计至2005年4月10日为x元)；4、富骊公司支付锦宜公司已垫付和应垫付的各种费用x.6元。
原审法院经审理，认定：2002年10月29日，广州市金安房地产开发有限公司(下称“金安公司”)与白云区X街X村第四经济合作社(下称“第四经济社”)签订《租用土地合同》，由金安公司租用第四经济社所属新围地段新建水产批发市场，每月租金x元。2003年7月10日，金安公司与广州市东亚有限公司(下称“东亚公司”)签订《合作经营协议书》，由东亚公司提供其被批准征用的建设用地给金安公司建设水产批发市场，每月租金x元。2004年1日，金安公司签署《授权书》，将其开发的广州市白云三星水产批发市场转移给锦宜公司经营管理，有关与第三方的权利义务均由锦宜公司履行。2004年3月8日，锦宜公司作为主办单位办理了“广州市白云三星水产批发市场”的《市场登记证》。
2004年8月10日，锦宜公司(甲方)与富骊公司(乙方)签订《合作协议书》，约定：双方合作经营广州市白云三星水产批发市场，合作期限从签订协议之日起至锦宜公司租用广州市白云区X路X村孖涌X排X号市场的租赁期限届满之日止；甲方保证现在经营的水产批发市场全部手续合法有效，包括消防验收及格、环保验收合格、市场证、营业执照、税务登记证等手续，并协助乙方办理有关合作项目经营手续的一切手续；乙方负责第一期市场整改所需的全部费用，自双方签订合作之日起由乙方全权负责市场策划、招商、管理等全部经营管理事宜(含一、二期市场)；自签订协议之日起至富骊公司承包经营终止，乙方负责投入市场经营所需的一切费用，包括员工工资、营业税、水电费、场地租金等，并负责接手水产批发市场经营管理之后的债权债务以及经营亏损(包括经营风险)；在双方签订合作协议后，由乙方向甲方支付合作诚意金200万元，其中，在签订本协议之日起的6天内支付100万元，在签订本协议之日起的90天内支付100万元，该款在乙方投资建设第二期市场完毕并投入使用后由甲方向乙方退还，退还方式在乙方向甲方支付承包经营利润中扣减；甲、乙双方应在签订本协议之日起的90天内就水产批发市场的经营管理成立项目公司，成立的有关细则由双方另行商定；在乙方负责投资的第二期市场开发建设未完成前，乙方不占有项目公司的股权；自甲、乙双方签订合作合同之日起至市场第二期建设完成之日前，由乙方向甲方承包经营，项目(市场)经营如果出现亏损，全部由乙方弥补亏损；不论项目(市场)经营是否盈利，由乙方固定向甲方支付200万元／年的承包利润(每年支付两次，每半年一次)；合作双方向工商部门办理股权变更手续之前，若甲方不按本协议规定的条款执行，视为甲方毁约，则甲方应向乙方退还合作诚意金并向乙方赔偿200万元，若乙方已投入资金，则按乙方投资资金额的双倍由甲方向乙方赔偿，且乙方有权向甲方追究其他经济损失；合作双方向工商部门办理股权变更手续之前，若乙方不按本协议规定的条款执行，视为乙方毁约，则甲方有权解除本合作协议书，没收乙方所交的合作诚意金，收回水产市场的经营管理权，乙方在市场所投入的资金、设备及设施不得收回，全部由甲方支配使用，且甲方有权向乙方追究其他经济损失。协议签订后，双方未办理正式的市场交接手续，但实际上广州市白云三星水产批发市场已由富骊公司聘请的管理人员及保安进行管理，并由富骊公司收取市场的相关费用。富骊公司于2004年8月16日向锦宜公司支付合作诚意金100万元，于2004年12月7日、2004年12月29日由洗均儒代富骊公司共向锦宜公司支付合作诚意金55万元。同时，广州市白云三星水产批发市场委托明顺装饰工程部负责市场第一期整改工程，富骊公司确认整改工程款总额为x.45元，富骊公司先后支付工程款26万元。后富骊公司从2005年2月份放弃市场的管理。在此期间，双方尚未商定成立项目公司的有关细则，双方尚未进行第二期市场开发，也未成立项目公司，但富骊公司曾派驻管理人员，并聘用了部分原市场管理人员。由于尚未成立项目公司，此期间富骊公司以锦宜公司名义对外经营。锦宜公司确认双方于2005年7月20日办理了锦宜公司收回场地的交接手续。原审期间，富骊公司确认未付市场两台电话(x、x)2004年8月至2005年1月的电话费1712.13元，该款已由锦宜公司代付。富骊公司亦确认锦宜公司为其代付2005年2月、3月垃圾费1610元(此前由富骊公司交纳)、2005年3月灭鼠费1200元。同时，富骊公司还确认拖欠市场员工2005年2月、3月的工资x.7元，但该款锦宜公司未垫付。另外，根据双方签订的《合作协议书》，富骊公司应每月向第三方支付场地租金x元。在富骊公司承包期间，富骊公司支付了2004年8月至10月的场地租金x元，此后未再支付。期间，锦宜公司以金安公司的名义向第四经济社支付了2004年11月至2005年3月的场地租金x元。
原审法院认为：双方当事人签订的《合作协议书》真实有效，具有法律效力。由于在诉讼中双方均表示同意解除该《合作协议书》，故对锦宜公司要求解除合作协议、收回市场的请求法院予以确认。现锦宜公司已收回该合作场地，故该诉讼请求不再作出判决。富骊公司抗辩锦宜公司至今未履行移交市场的义务，但协议签订后，直至2004年12月富骊公司仍然向锦宜公司支付了部分诚意金，支付了部分时段的场地租金、派驻和聘用了管理人员，故富骊公司的抗辩法院不予采信，双方合作前期广州市白云三星水产批发市场由富骊公司承包经营，法院予以认定。因此，富骊公司应依约支付锦宜公司承包费。富骊公司在2005年2月脱离市场的管理时，双方并未达成解除合作或承包的协议，不能因此认为已将场地交回锦宜公司，但锦宜公司提出解除合作协议的诉讼请求后，富骊公司表示同意，因此，双方合作协议从锦宜公司解除意思到达富骊公司时解除，即从2005年5月解除；而此后富骊公司也未再进场管理，故应从合作协议解除后即视为将场地交回锦宜公司。因此，锦宜公司要求富骊公司支付2004年8月起至2005年4月的承包金，法院予以支持。根据双方协议的标准，该8个月的承包金应为x元。在富骊公司经营期间，相关经营费用依约应由富骊公司承担，故锦宜公司要求富骊公司给付已代付的电话费、灭鼠费、垃圾费、场地租金，法院予以支持，以上项目已代付款项合计金额为x.13元。富骊公司拖欠的其他水费、电费、员工工资、物品按金等，因锦宜公司尚未代付，尚未取得对富骊公司的追偿权，锦宜公司的该部分诉讼请求法院不予支持。另外，锦宜公司收回了市场及第一期整改工程的设施，且未向施工方支付余款，故锦宜公司要求富骊公司给付该工程余款x.45元，法院亦不予支持。
在富骊公司经营期间，由于经营管理市场的项目公司尚未成立，锦宜公司作为市场主办单位，富骊公司以锦宜公司名义对外经营，符合承包的经营方式，并无证据显示因而影响了富骊公司的经营；并且，根据合作协议约定，办理合作项目经营手续的主导方为富骊公司。因此，富骊公司未按时足额缴付诚意金，拖欠第一期市场整改费用、场地租金、水电费等款项，并于2005年2月自行脱离市场的管理，即存在违约行为。富骊公司给付的诚意金双方认为是定金，根据有关定金的法律规定，在富骊公司违约时，锦宜公司虽然可以不予返还，但富骊公司已支付的x元也应折抵锦宜公司的损失；同时定金应以实际交付额为准，合同解除后不得要求补足原约定的数额，况且双方并未明确约定违约金条款，故锦宜公司要求富骊公司支付x元违约金没有事实依据和法律依据，法院不予采纳。经折抵，富骊公司尚应给付锦宜公司的款额为x.13元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条之规定，原审法院判决：一、确认锦宜公司与富骊公司于2004年8月10日签订的《合作协议书》予以解除。二、富骊公司于本判决生效之日起十日内，给付锦宜公司x.13元。三、驳回锦宜公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，由锦宜公司负担x元、富骊公司负担3196元。
锦宜公司不服上述判决，向本院上诉称：1、富骊公司承包经营期间，以我公司名义对外欠付水费845.68元、电费3429.64元、员工工资x.7元、物品按金6700元、场地租金x元和市场第一期整改工程余款x。45元，以上债务我公司必须代为偿还且也已实际基本付清，故原审判决没有支持我公司该部分经济损失，显失公正；此外，富骊公司实际承包经营9个月，但原审判决只判决支付8个月的承包费，漏判1个月承包费x元。2、原审判决认定诚意金x元为定金，但却判决抵扣富骊公司债务，违反《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定；且富骊公司在本案中没有请求返还定金的诉讼请求，故原审判决该处理也违反民事诉讼不告不理的原则，适用法律不当，导致判决不公。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第二、三项判决，改判支持我公司全部原审诉讼请求。
富骊公司答辩称：我公司与锦宜公司签订《合作协议书》后6天内即依约支付了合作诚意金100万元。但锦宜公司没有履行如下约定义务：1、一直没有为我公司办理广州市白云三星水产批发市场的全部场地移交手续且一直向市场内的一些铺面收租，故原审判决认定锦宜公司已依约履行了移交全部市场的义务，与事实不符；2、一直未能办理广州市白云三星水产批发市场的环保验收合格手续；3、《合作协议书》约定的项目公司一直未能成立。由于锦宜公司以上违约行为，致使我公司无法实施承包经营并导致巨大经济损失。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回锦宜公司的全部诉讼请求，并判决锦宜公司返还我公司已支付的合作诚意金及投入市场的费用并向我公司支付违约金200万元。
经审理，本院依法认定本案事实如下：1、双方当事人对上述原审法院认定的事实均无提出异议，本院据此确认原审判决认定的上述事实。2、经查阅原审案卷材料，原审法院于2005年4月30日受理本案诉讼，并于同年5月16日向富骊公司送达起诉状副本及应诉材料；同年6月6日，富骊公司答辩同意解除《合作协议书》。3、二审期间，锦宜公司主张在原审开庭之后又对外支付了如下费用并提交相应会计凭证佐证：A、2004年8至12月的电费x.73元以及2005年4月的电费3286.89元、水费964。04元；B、市场第一期整改工程余款x元；C、东亚公司2004年11月至2005年7月的场地租金x元，第四经济社X年4月至7月租金x元。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第四十一条第(二)项和第四十五条的规定，本院依法组织双方当事人对以上会计凭证进行质证；经质证，富骊公司没有对以上会计凭证提出明确异议。鉴此，本院依法审核以上会计凭证并据以认定锦宜公司原审开庭后付款事实如下：A、2005年8月5日，支付2004年7月12日至2005年1月10日的电费x.73元(其中2004年7月12日至同年9月9日的电费8707。69元)；B、2005年6月10日，支付2005年5月水费964.04元，支付2005年4月2日至同年5月2日电费3286。89元；C、2005年9月12日和同年11月23日，合计支付广州市白云三星水产批发市场整改工程余款x元；D、支付东亚公司2004年11月至2005年7月的场地租金x元，支付第四经济社X年4月至7月租金x元。
本院认为，本案双方当事人2004年8月10日签订的《合作协议书》合法有效，对双方当事人均有约束力。现原审法院判决该《合作协议书》从锦宜公司解除意思到达富骊公司时解除，并判决富骊公司给付锦宜公司已垫付的电话费、灭鼠费、垃圾费及第四经济社X年11月至2005年3月的场地租金合计x.13元，双方当事人对此均无提起上诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条和最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条的规定，本院对此不再予以审查。只是，既然原审判决认为《合作协议书》从锦宜公司解除意思到达富骊公司时——即2005年5月16日——解除，则原审法院在锦宜公司明确请求支付承包费至解除日止的情况下，仍仅判决富骊公司支付8个月的承包费，计算有误，本院依法予以纠正。富骊公司应支付承包费为x元【200万元/12月×9月】。
虽然，《合作协议书》约定富骊公司负责投入承包经营期间市场经营所需的一切费用，但此约定不能对抗善意第三人；由于广州市白云三星水产批发市场并无取得法人资格，依据现行法律规定，富骊公司承包期间以广州市白云三星水产批发市场名义对外发生的债务，债权人既可向实际行为人富骊公司主张权利，也可向市场开办单位锦宜公司主张权利；因此，富骊公司承包期间发生的债务并不必然由锦宜公司对外承担。鉴此，原审法院对锦宜公司尚未实际垫付的费用请求不予支持，并无不当。只是，原审开庭后锦宜公司又实际垫付了部分费用，该部分新垫付费用只要是发生在富骊公司承包经营期间内，依约均应由富骊公司承担。在锦宜公司主张的原审开庭后新垫付的x.66元中，应扣除不属于承包期内发生的2004年7月12日至同年8月9日电费约4350元、2005年5月水费964.04元、东亚公司2005年5月16日至同年7月31日的场地租金x元【x元/月×2.5月】以及第四经济社X年5月16日至同年7月31日的场地租金x元【x元/×2.5月】，余款x.62元应由富骊公司支付给锦宜公司。
双方当事人在《合作协议书》中关于合作诚意金的约定，符合《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，故该合作诚意金应认定为定金，双方当事人对此也均无异议。由于依据《中华人民共和国担保法》第九十条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十九条的规定，锦宜公司接受富骊公司实际交付的x元合作诚意金的行为属变更定金合同，故锦宜公司起诉请求富骊公司补足其余x元合作诚意金，缺乏依据，本院不予支持。同时，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十六条以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十七条的规定和《合作协议书》关于乙方违约时甲方有权在没收合作诚意金和乙方投入资金设备外“向乙方追究其他经济损失赔偿”的约定，锦宜公司仅可对适用定金合同后尚不足以弥补的损失请求赔偿；故法院在支持其没收x元合作诚意金请求的同时只能支持其对超出该x元部分的实际损失。因此，原审法院在认定锦宜公司可没收实际收取定金的基础上仅判决富骊公司支付定金不足以弥补的损失，合法有据，应予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，只是对承包费计算有误且原审开庭后出现新的事实，导致判决结果应依法调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院(2005)云民二初X号民事判决的第一项、第三项及案件受理费负担部分判决；
二、变更广州市白云区人民法院(2005)云民二初X号民事判决的第二项判决为：广州市富骊贸易有限公司在本判决生效之日起十日内支付尚欠的承包费及代垫费用损失x。75元给广州市锦宜实业有限公司；
三、广州市锦宜实业有限公司没收广州市富骊贸易有限公司已支付的合作诚意金x元。
二审案件受理费x元，由广州市锦宜实业有限公司负担4196元、广州市富骊贸易有限公司负担x元。该费用已由锦宜公司预交，本院不作清退，由富骊公司在还款时将应负担部分迳付给锦宜公司。
本判决为终审判决。
审判长刘某
审判员陈剑平
代理审判员卫东亮
二00六年九月二十日
书记员邓军
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