广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)刘某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）-X号。
委托代理人吴彩晃，广东通利达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)刘某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），现住广东省陆丰市X镇X街X号之四。
委托代理人刘某丙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审被告)何某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）-X号。
被上诉人(原审被告)佛山市大沥建筑工程有限公司(以下简称大沥建筑公司)，住所地：广东省佛山市南海区X镇X路。(原名为某海市大沥建筑工程有限公司)
法定代表人曹某某，该公司总经理。
被上诉人(原审被告)佛山市南海区里水创美印铁制罐有限公司(以下简称里水创美公司)，住所地：广东省佛山市南海区里水大冲工业区。(原名为某海市里水创美印铁制罐有限公司)
法定代表人冯某某，该公司董事长。
上诉人刘某甲因雇员受害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：被告里水创美公司因建设需要，把该厂办公楼、宿舍、厂房工程发包给大沥建筑公司承建，把厂内周边围墙工程发包给被告刘某甲承建，其后，被告刘某甲雇请了被告何某某，并通过何某某再雇请了原告对上述围墙工程进行施工。2003年4月2日18时许，原告在围墙施工过程中，从高处摔下，右脑着地受伤，立即被送到南海区人民医院住院救治，2003年7月19日出院，出院医嘱：继续门诊、复查，3个月后施行颅骨缺损修补术。住院共计108天，共支出医疗费x.3元。2006年3月9日，经原审法院委托，广东南粤法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行评定，结论为颅骨缺损属十级伤残。
原审判决认为：首先需要对原告与四被告的关系及四被告之间的关系作如下认定：被告大沥建筑公司只承建了被告里水创美公司的办公楼、宿舍和厂房的工程项目，与被告刘某甲承建的厂内周边围墙工程是不同的项目，而且，原告并非在大沥建筑公司施工场地受伤，与该公司亦不存在雇佣关系，应认定被告大沥建筑公司与事故无关，对原告不负赔偿责任。被告里水创美公司与被告刘某甲于2002年11月10日签订了承包合同，是双方的真实意思表示，双方的承包合同关系可以认定。被告刘某甲在劳动争议仲裁委员会的调查及诉讼阶段均承认雇佣了何某某对其承包的围墙工程进行施工，可以认定刘某甲与何某某之间存在雇佣关系。何某某再雇佣原告，刘某甲明显知情而没有反对，而且，施工项目、地点和事故发生地均与刘某甲承包的围墙工程一致，被告何某某雇佣原告的行为应视为得到了刘某甲认可，是雇主授权范围内的行为，可以认定原告与被告刘某甲存在雇佣关系。其次，需要对本案的法律适用释明如下：在案件未经法院审结并作出生效裁判的情况下，发生于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》施行前的行为，该司法解释同样具有参照力，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。再次，需要对被告里水创美公司提出原告向其主张权利已超过诉讼时效的抗辩意见分析如下：事故发生于2003年4月2日，原审法院于2003年10月21日已立案受理了本案，在诉讼阶段，原告已向原审法院申请追加被告里水创美公司为第三人，诉讼时效因原告提出要求而中断，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或同意履行而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，原告起诉向被告里水创美公司主张权利未超过诉讼时效。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十五条的规定，并参照《广东省2002年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》及《广东省2003年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》，围绕原告的诉讼请求，原审法院核定原告的损失范围包括：1、医疗费凭据计得x.3元；2、住院伙食补助费3240元(30元/天×108天)；3、误工费4676元(x元/年÷365天×58天＋x元/年÷365天×50天)；4、残疾赔偿金x元(8099.63元/年×10%×20年)；5、精神抚慰金3000元。上述损失共计x.3元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被告刘某甲作为雇主，应首先对原告的上述损失承担赔偿责任。根据上引解释第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告里水创美公司把工程发包给不具建筑围墙资质的刘某甲，存在过错，应与被告刘某甲对原告的上述损失承担连带赔偿责任。原告未能提供医院的陪护证明及交通费凭证，原审法院不支持该项主张。被扶养人生活费应由原告承担扶养义务的被抚养人主张，原审法院不予支持原告的此项主张。原告诉讼请求超过原审法院核定范围内的部分，原审法院不予支持。被告大沥建筑公司经原审法院传票合法传唤、无正当理由没有到庭参加诉讼，原审法院依法作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百三十四条的规定，判决：一、被告刘某甲应于判决发生法律效力之日起十日内支付原告刘某乙人身损害赔偿款x。3元。二、被告佛山市南海区里水创美印铁制罐有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。三、驳本案受理费50元，由被告刘某甲承担，被告佛山市南海区里水创美印铁制罐有限公司承担连带清偿责任。
上诉人刘某甲不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定“里水创美公司与刘某甲于2002年11月10日签订的承包合同，是双方的真实意思表示，双方的承包合同关系可以认定”，是错误的。因上诉人是自然人，不具备承包建筑工程的资质条件，按《中华人民共和国建筑法》的相关规定，双方的合同是无效合同。二、原审判决认定上诉人是雇主也是错误的，本案中里水创美公司是发包人，上诉人是分包人，何某某是承包人，即真正的雇主，其与被上诉人刘某乙之间是雇佣关系，因此，按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，应判定里水创美公司和上诉人选任承揽人不当，承担部分责任；何某某要承担主要责任。三、原审判决对已查明的事实不作认定，是另一个错误。原审法院依上诉人的申请调取了南海区劳动争议仲裁委员会的调查笔录，并且在法庭上出示给涉案的各方当事人质证，各方当事人均无异议。在被上诉人刘某乙的调查笔录中清楚地显示：被上诉人刘某乙在医院的治疗费用是“何某某支付500元，刘某甲支付了x元”。对于这样的事实，原审法院却不予认定，明显有误。此外，这些费用与上诉人在一审庭审过程中出具的证据是相吻合的，证明被上诉人刘某乙在受伤昏迷住院期间，以及出院后，都是由亲兄弟刘某明、刘某丁等人向上诉人借支款项以支付医疗等费用的。这部分已经由上诉人支付给被上诉人刘某乙的费用，理应在支付给被上诉人刘某乙的赔偿款中扣减。因里水创美公司与刘某甲的承包合同无效，但两者之间的承揽关系成立，里水创美公司在选任承揽人方面存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，里水创美公司应承担过错赔偿责任。综上，原审判决认定事实错误，应予撤销，发回重审或依法改判。
被上诉人刘某乙、何某某答辩称：原审判决正确，请予以维持。
上诉人刘某甲、被上诉人刘某乙、何某某、大沥建筑公司、里水创美公司在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的“里水创美公司把厂内周边围墙工程发包给刘某甲承建。2003年4月2日18时许，刘某乙在围墙施工过程中，从高处摔下，右脑着地受伤，立即被送到南海区人民医院住院救治。2003年7月19日出院，出院医嘱：继续门诊、复查，3个月后施行颅骨缺损修补术。住院共计108天，共支出医疗费x.3元。2006年3月9日，经原审法院委托，广东南粤法医临床司法鉴定所对刘某乙的伤情进行评定，结论为颅骨缺损属十级伤残”的事实予以确认。
本院二审审理查明：刘某甲承包了里水创美公司厂内周边围墙工程后，再将此工程转包予何某某。何某某后再雇请了刘某乙对上述围墙进行施工。另查明：刘某乙住院期间，刘某甲、何某某给付其医疗费x元。
本院认为：何某某在南海区劳动争议仲裁委员会对其的询问笔录中陈述，围墙工程由里水创美印铁制罐厂承包给刘某甲，刘某甲又将这个工程承包给我，按批荡每平米2.8元计算，我雇请刘某乙建围墙，刘某乙的工资我付；而刘某甲在南海区劳动争议仲裁委员会对其的询问笔录中陈述，刘某乙的工资怎样结算我不清楚，我收到工程款按与何某某的商定给何某某，何某某再发给刘某乙；刘某乙本人在南海区劳动争议仲裁委员会对其的询问笔录中陈述，建围墙工程由创美印铁制罐厂承包给刘某甲，刘某甲将这个工程承包给何某某，我是何某某雇请，工资是何某某支付，每天按50多元结算。从上述笔录的内容记载分析，三人均陈述刘某乙所做围墙工程量多少、工资如何某算等与刘某甲没有直接关系，而与何某某直接相关。此结合雇佣与承包两种法律关系的异同及特征综合考虑，应认定何某某与刘某甲之间是承包关系，而何某某与刘某乙之间形成雇佣关系。原审判决认定，刘某甲与何某某之间是雇佣关系，何某某雇佣刘某乙的行为应视为是雇主授权范围内的行为，进而认定刘某甲与刘某乙存在雇佣关系，系认定事实不清，本院应予以纠正。二审中，刘某乙认可收到刘某甲与何某某给付其的医疗费x元，本院对此予以确认并在赔付总额中予以扣除。何某某主张其给付了医疗费2200元，属于连带债务人之间的内部求偿等事宜，本院在本案中不作审查及处理。此外，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。由此，本案中，何某某须首先对其雇员刘某乙的损害承担赔偿责任。而作为在工程承发包过程中负有过错的里水创美公司、刘某甲应与何某某承担连带赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决第三项；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决第一项为：被上诉人何某某应给付被上诉人刘某乙人身损害赔偿款x.3元，扣除上诉人刘某乙共已取得的x元，被上诉人何某某尚应付x。30元。该款应于本判决生效后十日内付清；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决第二项为：上诉人刘某甲、被上诉人佛山市南海区里水创美印铁制罐有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。
一、二审案件受理费各50元，合计100元，均由被上诉人何某某负担。
本判决为终审判决。
审判长林炜烽
代理审判员周芹
代理审判员王恕德
二00六年九月六日
书记员韩莹
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