上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海正兆企业发展有限公司，住所地：上海市X路X号X室。
法定代表人奚XX，该公司董事长。
委托代理人郭宏，该公司法律顾问。
委托代理人王颂华，上海市润华律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)中国农业生产资料上海公司。住所地：上海市X路X号一号楼八层。
法定代表人张某某，该公司总经理。
委托代理人励伟刚，上海市中茂律师事务所律师。
委托代理人贺海浩，上海市允正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)上海市闸北区体育开发管理部，住所地：上海市X路X号。
法定代表人范某某，该开发管理部主任。
委托代理人罗玲，上海市诚和律师事务所律师。
原审被告奚XX，男，X年X月X日生，住上海市X路X弄X支弄X号。
委托代理人朱春堂，上海市凯荣律师事务所律师。
上诉人上海正兆企业发展有限公司(以下简称正兆公司)因承包经营合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2000)闸经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2003年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人正兆公司的委托代理人郭宏、王颂华，被上诉人中国农业生产资料上海公司(以下简称农资公司)的委托代理人励伟刚，贺海浩，被上诉人上海市闸北区体育开发管理部(以下简称体育部)的委托代理人罗玲，原审被告奚XX的委托代理人朱春堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1999年9月8日，农资公司、体育部与正兆公司签订一份承包经营合同，由农资公司、体育部将双方合作开办的上海华天假日宾馆(以下简称华天宾馆)发包给正兆公司经营。合同约定：承包范某为华天宾馆的大堂、二楼及五楼至十五楼的承包经营使用权。承包期限为10年，自1999年10月1日至2009年10月1日，承包金基数为每年380万元，其中农资公司得306.653万元，体育部得73.347万元。合同签订后，承包方即预付50万元，进场后补足第一期承包金，全年分三期支付承包金，每四个月为一期。预付第一期承包金后，承包方应在每承包经营三个月后的第一个银行工作日上交下一期的承包金，逾期作违约处理。合同规定任何一方违约，守约方有权解除合同，违约方应向守约方支付违约金(以未履约部分承包金的10%计)。因承包方违约造成合同终止或解除的，承包方同意放弃承包经营期间投入的全部装修及增加的不动产，所有权归发包方。上述合同签订后，正兆公司于1999年10月1日接收了华天宾馆，同年10月8日至10月22日办理了移交手续，正兆公司将客房对外营业，并对二楼进行了装潢施工。期间正兆公司以华天宾馆无房产证、消防不合格，且设备有瑕疵等为由，未按约交付承包金，农资公司及体育部于2000年4月10日收回了华天宾馆的经营权，以致涉讼。农资公司、体育部请求判决：1、终止承包经营合同；2、正兆公司支付1999年10月1日至2000年4月10日的承包金1，404，106元；3、正兆公司投入的装修和不动产归农资公司、体育部所有；4、正兆公司承担其承包经营期间的对外债务639，401。25元；5、奚XX在抽逃资金的范某内承担连带责任。
另查明，1、正兆公司由海南肯瑞船务公司、奚XX、吴杰共同投资，注册资金1，000万元。其中海南肯瑞船务公司应出资510万元，奚XX应出资460万元，吴杰应出资30万元。1999年8月27日，奚XX将款项来源于验资单位上海嘉瑞会计师事务所的400万元的本票背书交付上海嘉瑞会计师事务所验资。同年11月23日，上海嘉瑞会计师事务所将1，000万元退回正兆公司，同年11月26日，正兆公司开具1，000万元本票给内蒙古亚东农工商有限公司。嗣后，内蒙古亚东农工商有限公司背书给上海嘉瑞会计师事务所。
2、关于正兆公司主张发包方违约一节，正兆公司已另案向原审法院起诉。根据实际经营状况，正兆公司尚欠承包金1，404，106元。
原审法院审理后认为：农资公司、体育部与正兆公司签订的华天宾馆承包合同依法有效，双方均应按约履行。正兆公司经过考察签订了合同，且经营客房并装修了餐厅，现以华天宾馆存在瑕疵为由拒付承包金，违反了合同约定，故应支付尚欠的承包金1，404，106元。由于正兆公司未按约支付承包金，致使承包关系终止，责任在正兆公司，故按承包合同约定，正兆公司在承包经营期间的全部装修及增加的不动产归农资公司和体育部所有。
关于农资公司和体育部要求正兆公司承担639，401。25元债务的问题，原审法院认为，农资公司和体育部所主张的债务构成中的1、洗衣机设备款，因该设备已被农资公司和体育部处理，故对要求正兆公司支付该款不予支持，而且由于正兆公司已经支付洗衣机款15万元，农资公司和体育部处理了洗衣机设备，法院无法折旧估价，因此农资公司和体育部应向正兆公司支付洗衣机款15万元。2、海鲜鱼缸款28，000元，因该鱼缸现为华天宾馆使用，且正兆公司在承包期间未使用，故该款应由农资公司和体育部负担。3、厨房设备款92，000元，因正兆公司在承包期间未使用，且支付了36万元，故农资公司和体育部应支付正兆公司36万元，对农资公司和体育部要求正兆公司承担92，000元设备款的请求不予支持。4、代发工资29，739.6元，因无法认定领取工资的人员与正兆公司有劳动关系；5、电脑维修费4，900元，因未提供修理凭证；6、拖欠职工养老金6，126.6元，因未提供证据证明收款人与正兆公司的关系；7、代付水费15，253.95元、电费8，000元、电话费53，774.6元，因未提供证据证明系正兆公司承包期间使用的金额，故对以上四项均不予支持。8、根据闸北区劳动争议仲裁委员会调解书支付员工工资8，800元，因无法认定该员工与正兆公司的劳动关系，故不予支持。9、服装费押金200元，因农资公司和体育部收取了服装，故应由农资公司和体育部负担。10、税款12万元，因未能提供系正兆公司应交税款的证据，故不予支持。11、正兆公司收取振饰公司1万元及2000年4月10至2000年7月11日在农资公司和体育部领取的170，606.8元，系正兆公司在承包期间的债务，应由正兆公司负担。综上，农资公司和体育部应支付正兆公司洗衣机和厨房设备款共计51万元。正兆公司应承担承包期间的债务180，606。8元。
关于奚XX应否承担虚假出资法律责任的问题，原审认为奚XX的投资款系由验资单位上海嘉瑞会计师事务所出资，且奚XX没有其他证据证明其已投资到位，故奚XX应承担虚假出资的法律责任。据此判决：1、农资公司和体育部与正兆公司签订的华天宾馆承包经营合同终止履行。2、正兆公司支付农资公司和体育部承包费1，404，106元。3、正兆公司支付农资公司和体育部为其垫付的债务180，606。8元。4、农资公司和体育部支付正兆公司设备款51万元。5、奚XX在其虚假出资400万元范某内承担正兆公司应偿付农资公司和体育部的款项。6、正兆公司在承包期间投入的全部装修及增加的不动产归农资公司和体育部所有。7、农资公司和体育部其余之诉不予支持。案件受理费17，530元，财产保全费8，520元，共计26，050元，由农资公司、体育部共同负担4，773元，正北公司负担21，277元。
判决后，正兆公司不服，向本院提出上诉称：一、在履行承包合同中，农资公司和体育部存在下列违约行为：1、华天宾馆在正兆公司经营期间没有产权证，使业务受损。2、华天宾馆五楼无法使用。3、农资公司和体育部未按期将未装修的二楼、五楼交付正兆公司使用。4、货运电梯无法使用，影响装修进度和五楼以上的营业。5、发包方未按约将华天宾馆交付使用。以上事实并不是正兆公司进行考察能够发现的，因此农资公司和体育部已构成违约，应承担违约责任。二、原审在另一违约纠纷案件尚未裁判的情况下，即在本案中作出正兆公司违约的判决有违程序法规定。三、判决正兆公司投入的全部装修及不动产归发包方所有显失公平，正兆公司投入的装修、不动产达380万元，仅经营了6个月即被强行收回承包经营权，且不论上述财产是否应当归发包方所有，原审判决至少应当对装修和不动产进行评估或鉴定。四、认定正兆公司投资人奚XX虚假出资依据不足。
被上诉人农资公司、体育部均坚持原审中各自的诉讼主张，并辩称正兆公司在承包期间存在恶意经营行为，关于正兆公司提出发包方违约的问题，经另案审理已判决对正兆公司提出的违约之诉不予支持。对于正兆公司投入的装修的金额，在有关施工方追索工程款的案件中已经作出认定。
原审被告奚XX持与正兆公司相同的观点，并述称，虽然其用于验资的400万元资金来源于验资单位，但对此法律没有禁止，原审判决认定其虚假出资无法律依据。
本案审理中，正兆公司提交了下列材料：
1、为证明发包方存在违约事实的有关书面材料。
2、正兆公司的验资报告。
3、1997年至2001年华天宾馆的资产负债表，以证明在正兆公司承包经营期间华天宾馆没有亏损。
本案审理中，农资公司向本院提交了2002年1月上海市公安局闸北分局以奚XX在承包经营期间有挪用资金嫌疑对奚XX进行立案的接受案件回单，以及该局致原审法院要求将案件材料移送的两份函，以证明奚XX有恶意经营行为。
对于原审查明的合同签订、承包费用的欠付数额、以及发包方和承包方就承包期间对外债务各自应负担的数额的认定，各方均无异议。
本院另查明：正兆公司以发包方农资公司、体育部将不具备发包条件的宾馆发包，宾馆既无物业产权登记，又未经消防验收合格，且宾馆物业和设备存在严重缺陷，使承包方无法正常开展经营等为由，向原审法院另案起诉，要求农资公司、体育部支付违约金359万元。原审法院审理后认为农资公司、体育部无违约行为，不应承担违约责任，并于2003年2月24日判决对正兆公司的诉讼请求不予支持。正兆公司不服，向本院提出上诉，本院审理后认为正兆公司上诉理由不能成立，于2003年6月10日以2003沪二中民三(商)终字第X号民事判决书形式作出判决，驳回上诉，维持原判。
本院认为：对于发包方农资公司和体育部提出的支付承包费等诉讼请求，正兆公司以发包方存在违约进行抗辩，其中涉及的法律问题实为是否构成同时履行抗辩权的问题，即一方在对方履行合同义务之前，有权拒绝对方的履行要求，一方在对方履行义务不符合合同约定时，也有权拒绝对方相应的履行要求。本案中正兆公司辩称对方违约，故拒付承包费的抗辩即含此意。但其抗辩能否成立，应当首先对发包方是否存在违约作出判定。在本院对本案进行审理之时，正兆公司另案提出的违约之诉已被本院终审驳回，因此正兆公司在本案中仍以发包方存在违约进行抗辩，显然不能成立。由于正兆公司的抗辩不能成立，因此其拒付相应承包费构成违约，原审判令正兆公司支付承包费并无不当。此外，原审法院对于相关的两件案件是在同一天作出判决的，故原审法院在本案的判决中对发包方是否存在违约一节未作详述亦无不当。
关于全部装修判归发包方所有显失公平的主张，本院认为，其一，原审判决系基于正兆公司在合同中作出的因承包方违约致使合同终止或解除的，承包方同意放弃装修部分所有权的承诺。其二，正兆公司认为全部装修归发包方所有显失公平，实为主张撤销权，但该撤销权的提出已过法定的一年期限，故该撤销权实际已经消灭。其三，经查，正兆公司因欠付承包期间装修工程款曾导致诉讼，该案经本院终审，判决(2001沪二中民终字第X号民事判决)华天宾馆与正兆公司共同承担工程款1，080，270元及相关费用，因此，华天宾馆的装修并非属正兆公司单方的投入，且据该案判决查明，在工程款纠纷发生时，正兆公司仅支付了工程款5万元。故显失公平之说不能成立。此外，基于全部装修判归发包方所有，故详列装修明细已无必要。
关于奚XX虚假出资问题，虽奚XX本人未提出上诉，但鉴于上诉人正兆公司对此提出异议，故本院亦予以审理。本院认为，以收款人为本人的票据背书交付验资机构作为本人的出资进行验资并无不可，但本案中奚XX交付验资的票据(400万元)不仅直接来源于验资机构，而且在验资完毕后，连同其他投资款(共计1，000万元)以票据背书的方式在几天内又转回验资机构，因此奚XX并未真实出资，故应当承担相应的民事责任。
综上，本院认为原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费17，530元，财产保全费8，520元，共计26，050元，由中国农业生产资料上海公司、上海市闸北区体育开发管理部共同负担4，773元，上海正兆企业发展有限公司负担21，277元。二审案件受理费17，530元，由上海正兆企业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长奚雪峰
代理审判员周菁
代理审判员壮春晖
二00三年七月二日
书记员李江英
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