广东省高级人民法院
民事判决书
(2005)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)：广州智文科教图书有限公司(下称智文公司)，住所地：广东省广州市东山区X路X-X号海印苑A二栋二楼X-X室。
法定代表人：邓某某，副总经理。
委托代理人：陈震，广东合众拓展律师事务所律师。
委托代理人：李某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：彭某甲，女，X年X月X日出生，云南大学法学院2002级法律硕士研究生，居住地：云南省昆明市云大学生宿舍。
委托代理人：彭某乙，男，X年X月X日出生，贵州省政法委退休干部，住所地：贵州省贵阳市云岩区X路X栋X号。
委托代理人：刘某某，男，X年X月X日出生，昆明震撼外语研究所职工，身份证地址陕西省西安市莲湖区X街X号付X号，现居住（略）。
上诉人智文公司因与被上诉人彭某甲出版合同纠纷一案，不服广州市中级人民法院(2004)穗中法民三知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年5月3日，彭某甲(下称乙方)与智文公司(下称甲方)在广州签订了《关于出版发行<我行我速记单词>系列图书的协议》，协定约定的主要内容为：“一、甲方享有该套丛书的纸介质简体版在国内的独家出版权，及其衍生书稿的优先受托权，乙方必须在2004年5月3日之前按出版齐、清、定的要求交齐五本书稿英语词汇1500、英语词汇3000、英语词汇4500、英语词汇5500、英语词汇6500，乙方交付书稿时，甲方同时出具书面收据。二、甲方应在2004年5月15日之前出版英语词汇3000及英语词汇1500，其余三本则按照出版社的要求编、校好后才出版。在编辑过程中如需要作者配合的，乙方不得以任何理由推脱、拖延……五、该套丛书因甲方、乙方或读者要求进行修订时，在甲方书面要求修订的前提下乙方应在一年之内修订完成交给甲方。如乙方未在甲方书面要求修订的一年内完成，甲方有权自主请其他作者修订。其他作者在不损害乙方署名权的前提下享有修订署名权。修订的费用则按修订字数100元每千字计算，但每册修订一次不低于5000元由甲方支付。六、甲方按总价肆拾叁万元整人民币独家买断该系列纸介图书的出版发行，包括英语词汇1500、英语词汇3000、英语词汇4500、英语词汇5500、英语词汇6500。七、付款方式，甲方2004年4月30日之前付给乙方捌万元，甲方2004年5月9日前付给乙方壹拾万元人民币，甲方2004年10月1日前支付乙方壹拾万元整人民币，甲方2005年3月1日前支付乙方壹拾万元整人民币，甲方2005年5月1日前支付乙方伍万元人民币……十、违约责任，如甲方违约或不按时支付转让费，应按每天3%的利息支付违约金……十一、因我行我速记单词系列图书(纸介质)书稿的文字的内容及著作权引起的法律纠纷由乙方负责任，如果因此导致该丛书不能再发行，乙方应赔偿甲方因此而造成的所有损失……”彭某甲依约交付了五本书的书稿，智文公司总编辑邓某铜于2004年5月1日出具收条，载明：“今收到彭某甲所写我行我速记单词系列丛书(英语词汇1500、英语词汇3000、英语词汇4500、英语词汇5500、英语词汇6500)书稿。”智文公司于2004年4月通过南京大学出版社出版了《我行我速记单词》英语词汇3000及英语词汇1500两书。同年9月，“两书”又再版第二次印刷。智文公司对前两笔费用x元亦如约支付。
2004年5月12日，南京长三角书报刊市场管理办公室审读组向南京大学出版社出具图书审读信函，内容为“我们在审读贵社的《我行我速记单词.英语词汇1500》及《我行我速记单词.英语词汇3000》二书的过程中，发现该书个别地方用语用词不够严肃，希望贵社认真研究，并且在今后注意书刊用语的严肃性。”2004年5月13日，南京大学出版社向智文公司出具的关于“我行我速记单词”丛书的紧急通知，主要内容为：因该丛书内容含涉嫌调侃政治的不严肃文字，极易引起读者和有关部门的误解，为避免产生不良影响，我社决定停止该书的发行，对库存图书就地封存;对已发行的图书由你司负责追回;由你公司负责提供发货清单，以便我社掌握该书流向;封存图书待我社做出进一步处理后再行处理。
2004年8月1日，彭某甲与智文公司法定代表人邓某某电话联系，其中彭某甲提到根据合同对方应在2004年10月付她x元，邓某某未对此提出异议。2004年10月7日，智文公司邓某铜在电话中提及因书出来的时候，修补、修改，那个出版社过来了一个多月，全部改了来弄的，地方可能有几万元，其他书正在编等。2004年10月15日，彭某甲收到智文公司向其寄出的信函，称：因彭某甲著的《我行我速记单词》(英语词汇1500)第152页、153页文字，(英语词汇3000)第36页、113页、114页文字引致“两书”被封存，并重新修改加工、回收等，总共给智文公司造成了x。5元的损失，其中：(1)两书的修改加工费x。5元;(2)两书的收发退货费x元;(3)人工费、车费x元;(4)期间的电话通讯费约2000元；(5)接待出版社三人15天费用约4500元;(6)间接损失x元。2004年10月26日，智文公司向彭某甲出具《律师函》，主要内容为：“两书”被封存修改，是因为南京大学出版社认为“部分内容含有调侃政治的不严肃文字”，被责令停止发行、收回该图书等，给智文公司造成的损失达x元，具体为：(1)修改费x元;(2)退发货x元;(3)租车费8000元;(4)人工+车费x元;(5)接待费x元;(6)差旅x元;(7)过路桥油9513元;(8)通讯费约5000元。鉴于智文公司应支付彭某甲的最后三期转让费本为x元，彭某甲要支付其损失赔偿为x元，双方债务标的物种类相同，可以抵销，因此，智文公司将停止支付第三、四、五期的稿费。
彭某甲于2004年10月先后在昆明、贵阳、广州三地、11月1日在海口、11月4日在深圳的书店分别公证购买了《我行我速记单词》(英语词汇1500、英语词汇3000)两书，经核对，彭某甲所购买的上述两书内容未作任何改动。智文公司向原审法院提交了两本书中的《我行我速记单词》(英语词汇1500)第152页、153页、(英语词汇3000)第36页、113页、114页文字中有修改粘贴情况。
2004年12月3日，南京大学出版社致函智文公司，认为《我行我速记单词系列丛书》存在诸多问题，退回《英语词汇4500》、《英语词汇5500》、《英语词汇6500》三本书稿，不予出版。智文公司于2004年12月4日给彭某甲发出《关于限期修改书稿的函》，主要内容为：因《英语词汇4500》、《英语词汇5500》、《英语词汇6500》书稿经南京大学出版社审读不符合出版齐、清、定要求，限2004年12月25日前修改至出版要求，否则将请有关人员进行修改以达到出版要求，由此产生的费用和其他因署名引起的责任由彭某甲承担。同年12月13日彭某甲收到该函件并复函智文公司，主要内容为：彭某甲在交付书稿前已应智文公司的要求修改数次并于5月1日交付第四稿，对方未再提出修改要求，我方有充分理由相信该三书已定稿付印。智文公司收到书稿7个月后才提出修改要求，已构成严重违约;智文公司要求修改却未提出明确具体、便于操作的修改意见;智文公司所给的修改时间只有一个星期左右，十分苛刻，不近常理;智文公司未经作者同意，无权委托他人对书稿进行修改。
智文公司主张的损失为：1、收回修改图书损失x。8元，其中(1)于2004年5月19日、25日两次委托“清远建北(集团)股份有限公司广州开发区印务公司”修改加工费x元;(2)加油费1593。8元，停车费529元；(3)运费为x元;(4)通讯费5000元;(5)接待费x元;(6)差旅费9979元;(7)加班费x元。2、2005年2月17日支付图书修改费x元，其中(l)支付毛丽娜x元;(2)支付钟伟华x元;(3)支付熊蓉x元。3、购书款1640元。
庭审中，智文公司认为合同约定违约金的计算比例明显高于逾期贷款利率，显失公平，应以银行同期贷款利率作为计算依据。
原审法院经审理认为，彭某甲与智文公司签订的《关于出版发行<我行我速记单词>系列图书的协议》系双方当事人在平等自愿的基础上的真实意思表示，该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行该合同。
彭某甲按照合同约定向智文公司交付了五部图书的书稿，智文公司进行签收并未在合理期间提出异议，应视为彭某甲提交的书稿符合合同约定的标准，彭某甲依约履行了交付符合要求的书稿的义务。智文公司未依约履行其在规定期限内支付稿费的义务，已构成违约，应依照合同约定支付彭某甲第三期稿酬x元及违约金。对于违约金的计算，合同约定按每日千分之三计付逾期付款违约金，原审法院认为该约定是双方当事人真实意思的表示，并未存在显失公平的情形，该约定有效，智文公司请求按同期贷款利率计算无事实法律依据，其要求调整违约金的理由不能成立。合同约定的违约金足以弥补彭某甲因此而遭受的损失，对于彭某甲主张的证据保全费及其他损失x元的诉讼请求不予支持。
智文公司逾期支付稿酬并未导致合同履行不能，而且双方当事人也愿意继续履行合同，因此，彭某甲请求智文公司继续履行合同的诉讼请求予以支持。
对于智文公司请求彭某甲支付回收修改《我行我速记单词》(英语词汇1500、3000)两书费用的反诉请求。原审法院认为，出版者对其所出版的图书的审查，当事人在签订合同的过程中，已经就合同项下的图书的基本思想内容达成一致，出版者同意出版的意思表示同时也是对该图书的思想内容及形式予以认可的意思表示，因此，出版方根据合同享有除对思想内容及基本形式以外的修改、修饰权及因此而产生的抗辩权。唯除此之外，所出版的图书根据我国相关法律法规的规定，应当经有关图书监督管理部门的审查通过，因此，出版者对所出版图书的思想内容及基本形式的抗辩权是以有权国家机关的审查为前提条件的。本案争议图书的思想内容及表达形式的瑕疵并没有经过国家图书监督管理部门的认定，并且，彭某甲在市场上大量购买到未经修改的图书，智文公司亦无充分的证据证明因该问题而召回图书，因此，智文公司以此为抗辩而不支付到期稿费没有事实及法律依据，不予支持。
智文公司请求彭某甲承担《英语词汇4500》、《英语词汇5500》、《英语词汇6500》三部书稿的修改费x元，智文公司未提交充分的证据证明其修改书稿的内容及产生的费用。另根据双方的合同第二条约定后三本书的编辑过程中如需彭某甲配合，彭某甲不得以任何理由推脱。合同第五条约定，该套丛书需要修订时，如彭某甲未在智文公司书面要求的一年内修订完成，智文公司有权自主请其他作者修订等。但本案中智文公司仅给彭某甲一周左右的修订时间，也未明确修订内容，即另聘请他人修订书稿，由此产生的费用应由其自己负担。对智文公司该反诉请求不予支持。另智文公司请求彭某甲支付其购书款1640元，因双方合同对彭某甲自用图书有约定，彭某甲对该购书款也并无异议，对智文公司要求彭某甲支付购书款的主张予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，判决如下：一、彭某甲、广州智文科教图书有限公司继续履行《关于出版发行<我行我速记单词>系列图书的协议》。二、广州智文科教图书有限公司在本判决书生效之日起十日内支付彭某甲第三期的稿费x元及违约金x元(违约金按合同约定的每日千分之三计，自2004年10月1日计至2005年2月28日)。三、彭某甲在本判决书生效之日起十日内支付广州智文科教图书有限公司购书款1640元。四、驳回彭某甲的其他诉讼请求。五、驳回广州智文科教图书有限公司的其他反诉请求。本诉部分案件受理费4936元(已由彭某甲预付)，由彭某甲负担749.2元，智文公司负担4186。8元。反诉部分案件受理费8186。63元(已由智文公司预付)，由彭某甲负担35.48元，智文公司负担8151。15元。当事人已预交的费用，不予退还，两相抵扣后，彭某甲多预交的案件受理费4151。32元，由智文公司在履行判决时一并支付给彭某甲。
智文公司不服一审判决，向本院提起上诉认为：1、本案违反了民事诉讼法关于级别管辖的规定，应当由基层人民法院管辖。根据我国民事诉讼法规定，中级人民法院管辖重大涉外案件和本辖区有重大影响的案件等，本案不应当由中级人民法院管辖。2、原审判决对本案的定性错误，本案实质是版权贸易纠纷，不是出版合同纠纷。智文公司仅仅是图书有限公司，并非出版社，没有出版权，而只是取得独家发行或经销该图书的权利，合同也约定“甲方支付转让费”。应当属于版权贸易纠纷。3、彭某甲的瑕疵交付行为，给智文公司造成了巨大的经济损失，应当承担损害赔偿责任。双方在合同中约定，书稿的文字内容及著作权引起的法律纠纷由彭某甲负责，如果导致该书不能发行，彭某甲应赔偿因此造成的损失。2004年5月13日，南京大学出版社发来紧急通知，认为该书内容含有涉嫌调侃政治的不严肃的文字，容易引起读者和有关部门的误解，决定停止出版发行，并对库存图书就地封存，对已发行的予以追回。智文公司为此收回部分图书粘贴不干胶、改版印刷等，损失26万余元。彭某甲在各地购买到未经修改的图书，从经验上和理论上均是不足为奇的。因为图书数量大，通过各种渠道进入大街X巷，召回难度大，不可能一本一本收回。4、彭某甲没有按照合同的约定向智文公司交付书稿，已经构成违约。按照约定，彭某甲应当在2004年5月3日之前按照“齐、清、定”的要求交齐5本书稿。邓某铜2004年5月1日向彭某甲出具的收条，并未说明该书稿是否符合“齐、清、定”的要求。对于图书是否符合该要求应当由出版社审查。原审认定彭某甲提交的书稿符合要求，显属不当。智文公司提出修改要求后，彭某甲直接表示拒绝修改。智文公司为了减少损失，聘请有关专家对书稿进行了修改，支付稿费x元。5、智文公司拒绝如期向彭某甲支付版权转让费，系依据合同法主张债务抵销和行使先履行抗辩权。2004年10月26日，智文公司委托律师向彭某甲发函，主张抵销债务。彭某甲履行债务不符合合同约定，智文公司有权拒绝支付转让费，不构成违约，原审判决支付违约金是不当的。智文公司上诉请求：1、撤销原审判决第二、五项。2、支持智文公司的诉讼请求。3、由彭某甲承担两审案件的诉讼费用。
彭某甲答辩认为：1、本案是涉及著作权纠纷的案件，广州市中级人民法院完全有权审理。最高人民法院法释[2002]X号司法解释明确规定，著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。智文公司的该上诉理由不成立。2、原审判决对案件纠纷的定性准确。最高人民法院关于民事案件案由的规定中，明确规定了五类著作权合同纠纷，没有“版权贸易纠纷”。本案是智文公司在履行出版合同中违约，不支付费用，不是版权贸易纠纷。3、智文公司认为彭某甲交付书稿有瑕疵，由于没有法定部门鉴定，没有法律效力。智文公司所主张的损失也没有合法依据。彭某甲通过公证购买的方式，在云南、贵州、广东、海南四省书店，购买了智文公司出版的书籍，并没有经过修改，也就不存在损失。到目前为止，并没有任何一级出版行政部门认为本案的书籍有问题。即使图书真有不严肃的文字，出版方也难辞其咎。4、智文公司认为彭某甲提交的书稿未达到齐、清、定的要求，没有事实依据。五本书的书稿是智文公司签收的，有收条为依据。如果书稿不符合要求，就不会修改和出版。智文公司后来提出修改要求，仅仅留有一周时间，且无具体要求，该公司未经作者同意擅自修改，侵犯了作者的权利。5、智文公司的行为严重违约，应当承担违约责任。智文公司主张债务抵销，但智文公司的债权纯属虚构，不存在抵销的问题。该公司主张的先履行抗辩权也是不成立的。彭某甲已经履行了合同义务。原审判决正确，请求维持。
本院经审理查明：原审认定事实属实，双方当事人没有异议，本院予以确认。
另查明，2004年11月8日，彭某甲向广州市中级人民法院提起诉讼，请求判令智文公司：1、按合同支付第三期稿费x元及违约金x元(按合同关于每日千分之三的违约金给付，从2004年10月1日始至2005年2月28日)。2、承担本案诉讼费，并承担证据保全费及其他损失费x元。3、继续履行出版合同。
智文公司2005年2月28日向广州市中级人民法院提起反诉，请求法院判令彭某甲：1、赔偿智文公司经济损失x。8元。2、支付书稿修改费用x元。3、支付购书款1640元。4、承担本案诉讼费用。
本院认为：彭某甲与智文公司2004年5月3日签订的《关于出版发行<我行我速记单词>系列图书的协议》，是双方当事人平等协商后自愿签订的，该协议的内容是双方当事人真实意思表示，也不违反法律法规的禁止性规定，因此，该协议应当依法确认为有效，对双方当事人均有约束力。
关于本案纠纷的性质问题。从《关于出版发行<我行我速记单词>系列图书的协议》协议的名称和内容看，该协议明确约定智文公司向彭某甲支付43万元的对价，取得该系列图书纸介质在国内的独家出版权。该协议表明，著作权人彭某甲许可智文公司在一定的地域范围即国内，以一定的方式，即纸介质出版方式，使用彭某甲的作品。该协议的性质属于著作权许可使用性质，并不属于智文公司所称的著作权转让。智文公司与彭某甲之间的纠纷，是因该协议的履行而发生的，因此，该案属于著作权许可使用合同纠纷。根据最高人民法院《关于民事案件案由规定》的相关规定，著作权许可使用合同纠纷又可以分为出版合同纠纷等，因此，原审法院根据本案纠纷的起因以及双方所签协议的性质，将该案确定为出版合同纠纷，并无不当。智文公司上诉认为，该案应当属于“版权贸易纠纷”，尽管从广义上讲，并无不当，但“版权贸易纠纷”的名称不符合最高人民法院规定的民事案件案由规范，故本院不予采纳。
关于本案的管辖权问题。智文公司上诉认为原审法院违反了级别管辖的规定，该案应当由基层人民法院管辖。因该案属于出版合同纠纷，不同于一般的经济合同纠纷。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖，因此，原审法院对该案享有管辖权。智文公司的该上诉理由，依据不足，本院不予采纳。
关于智文公司与彭某甲在履行合同过程中，各自是否违约，是否应当承担相应民事责任问题。从《关于出版发行<我行我速记单词>系列图书的协议》的履行情况看，彭某甲在该协议签订前，即2004年5月1日已经将《我行我速记单词》系列图书的书稿交付给智文公司，该公司总编辑邓某铜出具了收条，而且智文公司已经在2004年4月通过南京大学出版社出版了其中的两本，即《我行我速记单词英语词汇1500》和《我行我速记单词英语词汇3000》，智文公司也已经按照合同约定支付了前两笔费用18万元，对该事实，双方当事人没有争议。现智文公司上诉提出，彭某甲交付的5本书的书稿均不符合“齐、清、定”的要求。本院认为，由于双方当事人在协议中并没有约定“齐、清、定”的具体要求和验收审查方式等，故应当由智文公司在收取书稿时自行验收。本案中，智文公司确认收到书稿，在彭某甲交付书稿时没有提出异议，而且在该协议签订前，即2004年4月就已经出版了其中的两本书，因此，智文公司事后认为彭某甲交付的书稿不符合“齐、清、定”的要求，既没有充分的证据证明，也不符合常理，该主张不能成立，本院不予采纳。智文公司上诉还提出，彭某甲交付的《我行我速记单词英语词汇1500》和《我行我速记单词英语词汇3000》书稿在内容上存在瑕疵。本院认为，尽管智文公司提供了南京长三角书报刊市场管理办公室的审读信函以及南京大学出版社的紧急通知，但根据我国《出版管理条例》第六条规定，县级以上地方各级人民政府负责出版管理的行政部门负责本行政区域内出版活动的监督管理工作。根据我国《新闻出版署出版物鉴定规则》第六条的规定，对于图书类出版物是否属于违禁出版物，应当由国家新闻出版署图书司负责鉴定。由于本案中所涉图书没有经过出版管理部门的鉴定，该书内容是否有严重的瑕疵，尚无权威部门的结论。因此，智文公司在本案诉讼中提供的证据，还不足以证明该公司的主张。
关于《我行我速记单词英语词汇1500》和《我行我速记单词英语词汇3000》两书的修改加工及其相关费用问题。从智文公司所提供的两本样书看，《我行我速记单词英语词汇1500》第152页和153页，《我行我速记单词英语词汇3000》第36页、113页和114页确实进行了粘贴加工。但智文公司并没有提供证据证明该书的来源，即不能证明该书是否属于修改后在图书市场上实际销售的书籍。但彭某甲向法院提供了经过公证购买的《我行我速记单词英语词汇1500》和《我行我速记单词英语词汇3000》，其中并没有任何粘贴加工的情况，而且公证购买时间是2004年10月和11月，公证购买地点是昆明、贵阳、广州、深圳等地。该公证证据证明图书市场上实际销售的《我行我速记单词英语词汇1500》和《我行我速记单词英语词汇3000》两本书并没有进行修改加工。关于智文公司为回收、修改《我行我速记单词英语词汇1500》和《我行我速记单词英语词汇3000》所支付的费用问题，根据智文公司2004年10月15日给彭某甲的信函，该公司认为一共支付x.5元，而2004年10月26日智文公司再次致函给彭某甲，则称共支付x元费用，智文公司在本案一审反诉又主张其损失为x。8元。智文公司的多次主张的损失前后矛盾，彭某甲亦不予认可。由于智文公司提供的修改费、退发货费、租车费、接待费、差旅费等单据，并不能直接证明均是为了回收、修改前述两本书所支付的费用，而且智文公司始终没有提供证据证明该公司究竟回收了多少本《我行我速记单词英语词汇1500》和《我行我速记单词英语词汇3000》图书，每本图书的回收和修改成本是多少等基本事实，因此，智文公司所主张的损失，缺乏充分可信的证据，本院对智文公司的该主张，不予支持。
另外，智文公司主张该公司委托他人对《我行我速记单词英语词汇4500》、《我行我速记单词英语词汇5500》和《我行我速记单词英语词汇6500》三本书进行了修改，并支付了费用x元。由于智文公司并没有举证证明该三本书在形式上、内容上有哪些错误，该公司对该三本书进行了哪些修改，故智文公司关于该笔费用的主张，没有事实依据，本院不予支持。
根据彭某甲与智文公司所签订的协议，彭某甲已经按照约定交付了书稿，但智文公司没有按照约定支付第三笔费用10万元，该公司的行为已经构成违约。因此，彭某甲请求智文公司支付该笔费用并按照协议承担违约责任，理由充分，依法应当予以支持。智文公司上诉认为彭某甲交付的书稿不符合“齐、清、定”的要求，而且内容上存在瑕疵，从而认为彭某甲违反双方签订的协议，应当承担违约责任，依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人所称的“召回图书”产生的损失，以及其委托他人修改图书内容产生的费用，不论“损失”及“费用”实际状况如何，均不符合本案合同中的约定，没有法律上或合同上的依据转由彭某甲负担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本上诉案件受理费人民币4936元，由广州智文科教图书有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
审判员王恒
代理审判员欧修平
二00六年五月八日
书记员林恒春
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