上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2002)沪二中民二(民)初字第X号
原告(反诉被告)浙江海滨建设集团有限公司，住所地浙江省上虞市百官舜江东路。
法定代表人杭某某，董事长。
委托代理人林镥海、鲁某，浙江沪鑫律师事务所律师。
被告(反诉原告)上海建乾房地产开发有限公司，住所地上海市宝山区X镇X路X号。
法定代表人钟某某，董事长。
委托代理人胡海云、张某，上海市德尚律师事务所律师。
原告浙江海滨建设集团有限公司(以下简称海滨公司)诉被告上海建乾房地产开发有限公司(以下简称建乾公司)及建乾公司反诉海滨公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2003年5月16日公开开庭进行了审理。海滨公司的委托代理人林镥海、鲁某，建乾公司的委托代理人胡海云，鉴定人上海华瑞建设经济咨询有限公司的王元和、茅晓炯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2002年12月22日，海滨公司与建乾公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由海滨公司承建本市X路及环镇X路X村东地块内乾溪三村工程，总建筑面积为22，179.42平方米。工程总价暂定为人民币(以下币种均为人民币)16，348，400元。承包方式为包工包料，土建与安装造价按每平方米建筑面积738元计算，配套工程、室外总体工程等造价按实结算。合同签订后，海滨公司即按约施工，工程于2002年2月8日竣工。经决算，工程总价为22，982，188元，但建乾公司仅支付了1，300万元，尚欠海滨公司9，982，188元。故海滨公司诉至本院，请求判令建乾公司支付工程款9，982，188元、偿付违约金440，215元(按银行贷款利率，从2002年5月14日计至欠款付清日止)，并要求确认海滨公司对系争工程拍卖或折价款享有优先受偿权。
被告辩称，按照海滨公司与建乾公司于2002年12月22日签订的《建设工程施工合同补充协议》约定，工程余款在竣工验收合格后一年内付清，即应在2003年2月8日前付清，海滨公司于2002年9月就向法院提起诉讼，其行使未到期债权的行为不应得到支持。至于工程欠款金额应按照审价结论来认定，海滨公司的主张没有事实与合同依据。对海滨公司提出的滞纳金请求，因债权未到期，不存在支付滞纳金的问题。况且双方曾达成过调解协议，约定2002年8月方进行审价工作，故建乾公司对之前的欠款不应承担逾期付款责任。双方签订的《建设工程施工合同补充协议》，是真实有效的，应按此履行。对海滨公司提出的优先受偿权问题，按照相关的规定执行。
建乾公司提出反诉，认为按照与海滨公司的《建设工程施工合同》约定，海滨公司应于竣工验收通过之后的20天内，拆除工地内全部临时设施，清扫现场，并将全部人员撤出及施工工具退场。每逾期一日建乾公司将对海滨公司处以1万元罚款。系争工程于2002年2月6日通过竣工验收，海滨公司却于2002年8月才完成清场工作，逾期共计180天。故建乾公司要求判令海滨公司承担逾期清场违约金180万元。
海滨公司对建乾公司的反诉提出答辩意见，不同意建乾公司提出的反诉请求。海滨公司承建的是乾溪三村一期工程，海滨公司没有在一期工程的工地上搭建临时设施，不存在清场的问题。海滨公司的临时设施是搭建在二期工程的工地上，按照合同约定，海滨公司仅负有在其施工的一期工程工地上按期清场的义务。且按照合同约定在建乾公司付清工程款的20天后，海滨公司方有义务拆除临时设施，清扫现场，现建乾公司尚欠海滨公司工程款，故海滨公司有权不拆除临时设施，何况海滨公司已于2002年8月拆除了临时设施。建乾公司没有实际损失，主张的违约金过高，违约金应与实际损失相当。按照索赔程序，建乾公司应于违约行为发生28天内提出主张，逾期则不应得到保护。
经审理查明，双方当事人对以下事实无争议：2000年12月22日，海滨公司与建乾公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：海滨公司承建本市X路及环镇X路X村东地块内乾溪三村工程。工程总价暂定为16，348，400元。承包方式为包工包料，土建与安装造价按每平方米建筑面积738元计算，配套工程、室外总体工程等造价按实结算。合同还约定了海滨公司应于竣工验收通过后及建乾公司已支付应付的工程款后的20天内，拆除工地内全部临时设施，清扫现场，并将全部人员撤出及施工工具退场。每逾期一日建乾公司将对海滨公司处以1万元罚款。
同日，海滨公司与建乾公司又签订了《建设工程施工合同补充协议》，对工程款付款作了如下约定：系争工程结构封顶并经验收合格后半个月内，建乾公司支付工程款的30%；系争工程验收合格后，支付工程款的30%；剩余40%工程款(扣除3%)在工程竣工验收合格后一年内付清，同时与建乾公司销售进度关联，售房款中所含累计工程成本占总成本的比例，与支付海滨公司的工程款占总成本比例一致。
系争工程于2001年4月14日开工，于2002年2月8日竣工。工程质量1＃、2＃、4＃、5＃住宅以优良，3＃住宅以合格报上海市宝山区建设和管理委员会备案。
对系争工程造价，因双方未能达成一致意见，本院委托上海华瑞建设经济咨询有限公司进行审价鉴证。上海华瑞建设经济咨询有限公司于2003年4月2日出具审价报告，审定系争工程造价为19，260，514元。其中对屋面顶棚按实际工程造价计算为x元，保温层珍珠岩使用胶水费用已按定额计费，外墙涂料差价未予补差，甲供料297，409元由海滨公司扣还。
建乾公司向海滨公司已支付工程款13，088，000元。
以上事实由《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、开工报告、建设工程竣工验收备案表、审价报告、当事人陈述等为证。
本案争议的焦点：
一、对工程造价审价结论的异议。
海滨公司对审价结论存在三项异议：1、水电安装工程是封样图纸以外的项目，按照合同约定属变更项目，应按93定额下浮8%按实结算。而审价结论中将此计入包干单价，没有单独结算。2、屋面顶棚面积应计入总施工面积，按合同约定应以每平方米建筑面积738元包干计费。而审价单位却以实际造价低于包干造价为由，将屋面顶棚费用按实计费。3、关于外墙涂料差价问题，因建乾公司将外墙工程指定分包给案外人，导致海滨公司与建乾公司的结算价低于海滨公司结算给案外人的价格，对此差价损失，应由建乾公司补偿。
建乾公司对审价结论存在两点异议：1、从房地产权证中反映，屋面顶棚面积不计入总建筑面积中，因此不应计取费用。2、海滨公司在屋面保温层施工中存在偷工减料行为，少放胶水、质量低劣，故不应计取胶水费用。
上海华瑞建设经济咨询有限公司认为，1、水电安装工程费用包含在包干价内，不应再单独计取。如果海滨公司认为水电安装工程是增加项目，那应该提供建乾公司的签证，否则不予计取。2、关于屋面顶棚费用，按照93定额对建筑面积的规定，系争工程的顶棚面积符合计算标准。由于在双方确认的封样图中对顶棚并未有过明确的设计，且其实际情况与主体建筑物大相径庭，以致报价时，未将其计算在内。屋面顶棚的实际造价为194，738元，施工面积为587.9平方米，每平方米建筑面积仅为331.24元，与主体建筑包干价每平方米建筑面积738元相距甚远，故按实计费较为合理。3、关于外墙涂料差价问题，因双方协议明确涂料调差的基价为每公斤35元，海滨公司未能提供证据证明涂料的价格超过该基价，故不能补差。4、屋面保温层使用胶水的问题，因该项隐蔽工程验收记录载明“符合设计及施工规范要求”，故对该费用应予以计取。
本院意见，1、关于水电安装工程费用问题，因双方工程合同约定的承包范围是“施工图范围内土建、安装及相应的室外总体工程”，按通常理解，水电安装应属合同约定的安装部分，其费用应包含在包干价内，海滨公司提出该工程属于增加工程，应另外按实结算，其未提供建乾公司关于增加工作量的相关签证，故不予采信。2、关于屋面顶棚费用，虽然房地产权证上未记载入该部分面积，但按照相关测绘法可以计入建筑面积中，既然海滨公司已实际施工，建乾公司应当支付相应费用。虽然在封样图中对顶棚的设计不明确，但毕竟有所反映，应当以包干价计算，故计取该部分费用为433，870.2元。3、关于外墙涂料差价问题，因双方协议明确涂料调差的基价为每公斤35元，海滨公司未能提供证据证明涂料的价格超过该基价，故不能补差。4、屋面保温层使用胶水的问题，因该项隐蔽工程验收记录载明“符合设计及施工规范要求”，故对该费用应予以计取。综上，系争工程造价为19，499，646.2元。
二、海滨公司是否承担逾期清场的违约责任。
建乾公司认为，按照与海滨公司的《建设工程施工合同》约定，海滨公司应于竣工验收通过之后的20天内，拆除工地内全部临时设施，清扫现场，并将全部人员撤出及施工工具退场。系争工程于2002年2月6日通过竣工验收，海滨公司却于2002年8月完成清场工作，逾期共计180天，应承担违约责任。
海滨公司认为，海滨公司承建的是乾溪三村一期工程，海滨公司没有在一期工程的工地上搭建临时设施，不存在清场的问题。海滨公司的临时设施是搭建在二期工程的工地上，按照合同约定海滨公司仅负有在一期工程工地上按期清场的义务。且按照合同约定在建乾公司付清工程款的20天后，海滨公司方有义务拆除临时设施，清扫现场，现建乾公司尚欠海滨公司工程款，故海滨公司有权不拆除临时设施。
本院意见，按照双方合同约定海滨公司应于竣工验收通过后及建乾公司已支付应支付的工程款后的20天内，拆除工地内全部临时设施，清扫现场，并将全部人员撤出及施工工具退场。现海滨公司按约拆除了位于其施工工地内的全部设施，而对搭建于其施工工地外的设施的拆除时间，不受合同约束。退一步而言，海滨公司迟延拆除在二期工地的设施，影响到建乾公司二期工程的进展，也不应适用本案系争合同的违约条款，应当由建乾公司另行主张权利就实际损失进行索赔。而且，按照双方合同约定，海滨公司在建乾公司已支付应支付的工程款后的20天内方有义务拆除临时设施，而依据对本案本诉的审理，建乾公司尚欠海滨公司部分工程款，结合合同法关于先履行抗辩权的有关规定，建乾公司要求海滨公司承担逾期拆除临时设施的违约责任的请求，没有依据，不予支持。
综上，本院认为，海滨公司与建乾公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定为有效。而双方签订的《建设工程施工合同补充协议》中对付款方式的约定，其实质是由海滨公司带资、垫资进行施工，该约定违反了法律法规的禁止性规定，应属无效条款，对此双方均有责任。鉴于工程已经完工，按照审价结论及本院对双方异议质证后的意见，建乾公司尚欠海滨公司工程款6，411，646.2元，该款在2003年4月2日审价结论出具后，作为明确的债务，建乾公司还应承担逾期付款利息，按银行贷款利率计至本判决生效日止。对海滨公司要求确认上述债权在所建工程中享有优先受偿权的请求，不违反有关规定，可予支持。对于建乾公司反诉要求海滨公司承担逾期拆除临时设施违约责任的请求，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条之规定，判决如下：
一、上海建乾房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江海滨建设集团有限公司工程款6，411，646.2元。
二、上海建乾房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江海滨建设集团有限公司工程款6，411，646。2元的利息(按中国人民银行同期贷款利率，从2003年4月3日计至本判决生效之日止)。
三、浙江海滨建设集团有限公司可就上述债权在其所建的本市X路及环镇X路X村东地块内乾溪三村一期工程的折价款或拍卖款中享有优先受偿权。
四、上海建乾房地产开发有限公司的反诉诉请，不予支持。
本案案件受理费62，122元、财产保全费45，520元，审价费22万元，共计327，642元，由原告浙江海滨建设集团有限公司负担126，089元、被告上海建乾房地产开发有限公司负担201，553元。本案反诉案件受理费19，010元，由被告上海建乾房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长汪毅
代理审判员沈珺
代理审判员周刘金
二00三年六月二十日
书记员邬海蓉
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