上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2003)沪一中民四(商)终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)上海中绿建材有限公司，住所地上海市浦东新区X路X号强生大厦X室。
法定代表人施某某，总经理。
委托代理人李振，上海市大公律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)上海皇冠建筑工程有限公司，住所地上海市杨浦区X村X号X室。
法定代表人董某某，董某长。
委托代理人金某某，该公司员工。
委托代理人丁以升，上海市中信正义律师事务所律师。
上诉人上海中绿建材有限公司(以下简称中绿公司)因买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2002)浦民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2003年4月14日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月22日公开开庭进行了审理。中绿公司的法定代表人施某某及委托代理人李振，被上诉人上海皇冠建筑工程有限公司(以下简称皇冠公司)的委托代理人金某某和丁以升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2001年5月31日双方签订购销合同一份，约定皇冠公司在浦东锦绣路X号联洋f3地块上实御景园5＃、6＃、8＃楼内所有天棚及7＃楼所有内粉项目(厨房、卫生间及电梯厅除外)使用中绿公司提供的“中绿”牌粉刷石膏；其中底层型的250吨，单价850元，面层型的60吨，单价1600元；按实计算；中绿公司生产销售的产品质量及技术指标均应符合中华人民共和国建材jc/x粉刷石膏标准；皇冠公司在使用本产品时应按中绿公司提供的《中绿牌粉刷石膏操作说明书》进行施某操作来保证质量，(中绿牌粉刷石膏操作说明作为本合同附件)，皇冠公司可以在粉刷好1：1：6墙面24小时后即可用中绿牌粉刷石膏面层型进行墙面批白，中绿公司保证皇冠公司在按《中绿牌粉刷石膏操作说明书》施某后5年内不再出现裂缝、空鼓等缺陷，如果有空鼓、裂缝造成返工，一切费用由中绿公司负责；由于皇冠公司未按中绿公司提供的操作说明书施某而引起的质量问题，中绿公司概不负责；付款方式和时间为中绿公司根据皇冠公司所需货物数量送至指定地点，根据当日供货数量，在下月15日前皇冠公司支付70％货款，余款待工程竣工验收后2个月内结清等内容。2001年5月至10月，中绿公司先后供应皇冠公司御景园工地底层型粉刷膏67.88吨，面层型粉膏44。64吨，共计货款129，122元。皇冠公司在2001年6月支付16，000元，尚欠113，122元未结清。另查明：2001年7月，皇冠公司在御景园工地使用中绿公司提供的“中绿”牌粉刷石膏粉刷的过程中发生房顶脱落，皇冠公司遂通知中绿公司到现场指导，中绿公司要求皇冠公司将石膏与黄砂的体积比从1：3调整至1：2，但仍发生脱落现象。为此，御景园的建设方等单位在2001年12月征询中绿公司是否需铲除，中绿公司表示有脱落现象应予以铲除。后皇冠公司将5＃至8＃楼粉刷部位基本上(除公共部位及样板房)进行了铲除。又查明：中绿公司提供皇冠公司的中绿粉刷石膏施某操作说明明确d型即底层型石膏砂浆配合比应根据不同基体和部位进行配料，使用在阳角护角、门窗套护角、踏角、窗台部位，粉与砂的使用配合比(体积比)为1：2；使用在砼样、顶、柱、梁、轻质板、轻质加砌块部位，粉与砂的使用配合比(体积比)为1：3；使用在粘土砖、小型砌块部位，粉与砂的使用配合比(体积比)为1：4等内容。该操作说明还明确，中绿牌石膏产品使用于工业和民用建筑的室内墙面和砼顶棚抹灰工程，在常与水接触的地方不得使用。再查明：中绿公司曾在6＃楼X号X室用其生产的“中绿”牌粉刷石膏配中砂及中砂偏细或偏粗的砂粉刷了样板房。中绿公司并告知皇冠公司也可用细砂配比使用。中绿公司还提供了皇冠公司用细砂或特细砂配比使用的小样板。还查明：中绿公司生产的“中绿”牌粉刷石膏于2000年6月取得上海市建设委员会的新产品新技术鉴定验收证书，于2001年获得上海市建材业管理办公室的上海市新型建设工程材料认定证书。
原审法院在审理中，根据双方的申请委托上海市建筑科学研究院检测站对讼争产品石膏粉与黄砂的使用配比等进行鉴定。组织双方当事人以及鉴定人员在上实御景园工地现场尚未铲除部位取样。后上海市建筑科学研究院出具鉴定报告，结论为1＃样即取自样板房(6＃楼X号X室)客厅旁小卧室内北面墙纯石膏与黄砂的质量比例为1：5。4；2＃样即取自样板房(6＃楼X号X室)客厅旁小卧室内东面墙纯石膏与黄砂的质量比例为1：5.9；3＃样即取自X号楼X号楼梯间四楼至休息平台的踏步顶棚纯石膏与黄砂的质量比例为1：3；4＃样即中绿公司当时提供给皇冠公司的样板纯石膏与黄砂的质量比例为1：2。5；5＃样即皇冠公司提供的现场脱落样板纯石膏与黄砂的质量比例为1：6.1。上述1＃至5＃样所用黄砂的粗细程度比较：1＃样比2＃样细，属中砂偏细或偏粗的细砂，2＃样在5个样板中最粗，属中砂，3＃样、4＃样、5＃样所用黄砂粗细程度基本接近，属偏细的细砂或特细砂。该鉴定报告还明确由于上实御景园工程所用同一批石膏粉和黄砂的封存样，因此不能鉴定石膏粉与黄砂的粘结力与强度，不能鉴定所用黄砂是否符合国家细砂标准，也就无法给出确定的合理配比，目前也无可靠方法鉴定粉刷石膏中的外加剂成分。该鉴定报告经质证，双方均无异议。但中绿公司认为通过鉴定，证明皇冠公司没有按中绿公司的操作说明操作，皇冠公司则认为通过鉴定，证明中绿公司自己对石膏与黄砂的使用配合比也把握不准。对此，鉴定人员认为通过鉴定报告对5个样品的分析，可以看出要达到同样的强度，粉与砂的配合比与砂的粗细程度有关，砂越粗，砂的用量适当多些，但砂越粗，操作可能就越困难，所以一定要看供应商(中绿公司)是如何说明的，使用者(皇冠公司)又是如何使用的，从5个样品看，粉与砂的使用配合比随意性较大。鉴定人员还指出重量比即为质量比，粉与砂的体积比为1：1时，相当于质量比为1：1。3到1：1。5。鉴定人员又认为由于现场基本已被铲除，故无法全面的反映脱落物的实际使用配比，仅以皇冠公司自己保存后提供法院的脱落物即X号样作为脱落物鉴定。鉴定人员的上述说明经质证，双方均无异议。皇冠公司在审理中申请对上实御景园5至8＃楼天棚粉刷的石膏砂浆返工损失进行审计，经委托上海大华工程造价咨询有限公司进行审计，该审计部门鉴证的工程量范围为室内天棚(不包括7＃楼面厨房卫生间、电梯厅及所有楼梯间)；阳台(不包括阳台外侧梁底面，但包括阳台梁内侧面)、雨棚、空调板底部；屋面装饰架底部，鉴证的返工损失为在扣除中绿公司供应皇冠公司的粉刷石膏的材料款116，742元(该审计部门将中绿公司供应皇冠公司的材料款另行核算后扣除)后，为381，225元。该鉴定报告经质证，中绿公司认为1、该审计报告计量范围有误，合同第一条约定5＃、6＃、8＃楼内所有天棚及7＃楼所有内粉项目(厨房、卫生间及电梯厅除外)使用中绿公司提供的中绿牌粉刷石膏，故不应计算5＃、6＃、8＃号楼的厨房、卫生间、电梯厅及所有楼梯间；2、合同及操作说明书均明确石膏仅用于室内，区分室内室外以围护墙为标志，故室外部位阳台、雨棚、空调板底部、屋面装饰架底部也不应计入工程量范围；3、该审计报告预算书中天棚砼基层石膏粉混合砂浆底粉刷一栏适用定额有误，不应适用房修定额，而应适用建工定额11－1；4、中绿公司的操作说明中没有要求用801清胶水，故审计报告不应计算新平顶刷801清胶水一度的费用；5、该审计报告数量乘单价计算错误。皇冠公司对该审计报告没有异议。对此审计人员到庭接受质询，审计人员对中绿公司提出的第1点异议认为，审计人员也是基于双方合同中第一条内容的约定确定工程量范围的，这是理解问题；对中绿公司提出的第2点异议认为室内室外的区分是按照施某的要求，阳台等部位属天棚范围；对中绿公司提出的第3点异议认为实际上鉴证报告是借用房修定额，以实际状况确定；对中绿公司提出的第4点异议认为铲除原产品后必须用801胶水才能批牢后来的墙面；对中绿公司提出的第5点异议认为是计算机计算四舍五入的原因。为此，原审法院还至上海市建设工程标准定额管理总站听取意见，该站相关人员对中绿公司提出的第2点异议认为一般以围护墙结构区分室内与室外，从这个标准出发，阳台等部位不属于室内，属室外，但区分室内室外与产品的使用范围是两回事，使用范围以合同为准，没有合同的，看施某图纸及施某要求；对中绿公司提出的第3点异议认为建工定额11－1是关于石灰砂浆子目，不是石膏粉，石膏粉与石灰砂浆的厚度、操作工艺不同，且当时对石膏粉套用定额没有规定，只能套用房修定额，此外返工就是重建，也不应套用建工定额；对中绿公司提出的第4点异议认为铲除原产品需要某种辅助产品；对中绿公司提出的第5点异议认为这是软件原因，单价显示的金某是保留三位数，而单价乘数量时是以实际的单价乘的，故存在表面的误差，一般不应提出这一异议。该站的上述意见经质证，中绿公司对套用房修定额仍存有异议，其他没有异议。皇冠公司对此没有异议。皇冠公司还确认虽然合同第一条约定了中绿公司需供应除厨房、卫生间及电梯厅除外的7＃楼所有内粉项目，即指7＃楼的天棚及墙面，但实际皇冠公司在7＃楼墙面没有使用中绿公司的产品。审理中，皇冠公司同意在鉴证的返工损失中扣除5＃楼至8＃楼的阳台、(不包括阳台外侧梁底面，但包括阳台梁内侧面)、雨棚、空调板底部、屋面装饰架底部的返工损失，经原审计部门鉴证，上述部位铲除造价为50，711元。皇冠公司还确认5＃楼至8＃楼的电梯厅天棚未被铲除，现鉴证报告仅不包括7＃楼的电梯厅天棚铲除损失，故也同意在鉴证的返工损失中再扣除5＃、6＃、8＃楼的电梯厅天棚的返工损失，经原审计部门鉴证，该部分铲除损失为12，218元。审计部门还补充说明，鉴证的返工损失中不包括7＃楼墙面部分，也不包括5＃至8＃楼的所有楼梯间的天棚。另双方对合同第一条内容争议引起的尚存部位争议即5＃、6＃、8＃楼的厨房、卫生间天棚铲除损失，经原审计部门鉴证，为37，782元。该结论经质证，双方均无异议。中绿公司在审理中还认为根据操作说明，中绿公司的产品在常与水接触的地方不得使用，故双方在合同第一条作了这样的约定，因此对该条款的理解应为5＃至8＃楼的厨房卫生间及电梯厅均除外。对此皇冠公司认为7＃楼是市优质工程，该楼面的混凝土平净度较好，特别是厨房卫生间面积小，平净度就更好，所以无需用中绿公司的产品，故作了第一条合同内容的约定，因此对该条款的理解应为仅是7＃楼的厨房卫生间及电梯厅除外。
原审法院认为，双方间的买卖合同依法有效，中绿公司提供皇冠公司的中绿粉刷石膏施某操作说明作为合同附件也对双方有约束力。中绿公司提供皇冠公司的操作说明中没有涉及砂的粗细对砂与粉使用配比的影响，仅说明砂与粉在顶部使用的体积配比为1：3，没有说明粗砂与细砂使用配比的区别，以后在实际操作样板房的过程中仅告知皇冠公司粗砂能用，细砂也能用，也未讲清砂的粗细与配比有关，其提供给皇冠公司当时的样本及样板房的砂与粉的使用配比差异大，砂的粗细也有差异，而现在通过鉴定，能够反映产生脱落的原因是粉与砂的使用配比和砂的粗细的关系问题的处理，对此中绿公司在审理期间又没有证据证明其向皇冠公司作了说明。且中绿公司的“中绿”牌粉刷石膏是新产品，作为生产者的中绿公司更应该尽操作说明的义务。对此中绿公司存有过错。但是皇冠公司在未通知中绿公司到场的情况下对现场进行铲除，双方未对铲除物予以保留，致使鉴定部门无法对脱落物进行取样，仅能以皇冠公司自己保留的一小块脱落物作为鉴定样本，从而不能完全、全面地得出鉴定结论。且中绿公司提供给皇冠公司的操作说明明确用在顶部部位石膏与砂的体积比为1：3，后中绿公司又口头告知皇冠公司将体积比调整至1：2，而从鉴定报告看，皇冠公司自己提供的脱落物反映石膏与砂质量比为1：6。1(相当于体积比约为1：4至1：4.7，因为体积比1：1相当于质量比1：1.3到1：1。5)，可见，皇冠公司也存在使用的随意性。对此皇冠公司存在过错。故双方均有过错，对造成的损失应各半承担。双方对合同第一条内容的约定有歧义，双方理解不一，现中绿公司依据合同附件即施某操作说明上明确的产品性能作出的理解相对皇冠公司依据7＃楼是优质工程对该条款所作的理解比较合理，且即使皇冠公司违反操作说明在常与水接触的部位即厨房卫生间等部位使用，引起的返工损失也应由皇冠公司自负。故皇冠公司主张的返工损失，经鉴证为381，225元(已扣除中绿公司供应皇冠公司的材料款116，742元)，扣除皇冠公司同意扣除的争议部位损失50，711元及12，218元，并扣除5＃、6＃、8＃楼的厨房、卫生间天棚损失37，782元，为280，514元。即不扣除中绿公司的材料款损失116，742元，总计损失应为397，256元。在向上海市建设工程标准定额管理总站调查后，中绿公司仍对审计部门鉴证适用房修定额有异议，但不能提供相应依据，故不予采信。皇冠公司对欠中绿公司货款没有异议，故仍应支付尚欠的货款113，122元。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条之规定，判决：一、皇冠公司支付中绿公司公司货款113，122元；二、中绿公司赔偿皇冠公司经济损失198，628元。本案本诉受理费3，772元，由皇冠公司负担。反诉受理费8，351元，中绿公司负担5，482.6元，皇冠公司负担2，868。4元。鉴定费25，000元，中绿公司负担12，500元，皇冠公司负担12，500元。审计费15，577元，中绿公司负担7，788.5元，皇冠公司负担7，788。5元。
一审判决后，中绿公司不服，向本院提起上诉称：皇冠公司未按双方合同约定及操作说明书进行施某。从上海市建筑科学研究所检测站出具的《检验报告》可知，皇冠公司在施某中粉砂体积比未按操作说明书，从而导致顶棚脱落，5＃样可以印证。在皇冠公司施某中粉砂体积比符合操作说明的情况下，就不会发生顶棚脱落现象，3＃样可以印证。因此，砂的粗细程度不是顶棚脱落的原因，顶棚脱落的唯一原因是皇冠公司在施某中粉砂体积比不符合操作说明。因此，造成本案施某质量问题的过错责任在皇冠公司，中绿公司没有过错。故请求二审法院撤销原判第二项，改判驳回皇冠公司的反诉请求。
皇冠公司辩称，其严格按照操作说明进行施某，发生顶棚脱落是由于中绿公司提供的中绿牌粉刷石膏是不成熟的产品，中绿公司自己对粉砂配比也不能很好把握。原审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为，皇冠公司使用中绿公司的粉刷石膏粉刷顶棚，发生脱落质量问题的责任在哪一方。(一)在中绿公司提供给皇冠公司的操作说明中，对粉与砂在顶部使用的体积配比作出的说明为1：3。皇冠公司在施某中应当根据合同的约定严格按照操作说明进行施某。根据上海市建筑科学研究院检测站的《检验报告》，其中5＃样为皇冠公司自己提供的脱落物，反映粉与砂的质量比为1：6.1(相当于体积比为1：4至1：4。7)，该粉与砂的体积配比不符合操作说明。进而证明皇冠公司在施某中存在操作不符合说明的情况。同时，3＃、4＃、5＃样使用的砂粗细程度基本接近，但粉与砂的体积比存在较大差异，发生了脱落和未脱落两种情形。这说明皇冠公司在施某操作中对粉砂配比的使用存在较大随意性。(二)同样根据上海市建筑科学研究院检测站的《检验报告》，1＃、2＃、5＃样粉砂配比基本接近，但使用的砂粗细不同，分别为中砂偏细或偏粗的细砂、中砂、偏细的细砂或特细砂，均发生了脱落。因此，当粉砂配比基本接近时，因砂粗细程度的不同，会发生脱落的结果。同时，该《检验报告》的鉴定人员分析，要达到同样的强度，粉与砂的配合比与砂的粗细程度有关，一定要看供应商是如何说明的，使用者又是如何使用的。因此，作为产品供应商的中绿公司在操作说明中仅说明粉与砂的体积配合比是不够的，还应当就粗砂与细砂使用配比的区别作出明确说明。从以上两个方面的分析可知，系争房屋出现顶棚脱落的质量问题，既与皇冠公司未严格按照操作说明，配比使用随意性较大有关，又与中绿公司未就粗砂与细砂使用配比的区别作出明确说明有关。即对于质量后果的发生双方均有过错。原审法院综合本案事实，认定双方当事人对造成的损失各半承担并无不当，所作判决正确。中绿公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币12，123元，由上诉人上海中绿建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王犁
代理审判员赵喜麟
代理审判员姚蔚薇
二00三年六月十二日
书记员杨琼芳
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