广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审被告)谢某某，女，X年X月X日生，汉族，住所（略）。
委托代理人李建玲，广东金信方正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)佛山市利生医学与生物工程有限公司，住所佛山市X路。
法定代表人x。
委托代理人林慧俐，广东华法律师事务所律师。
委托代理人董某，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
上诉人谢某某与被上诉人佛山市利生医学与生物工程有限公司(以下简称利生公司)劳动合同纠纷一案，因不服佛山市禅城区人民法院(2004)佛法禅民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审法院经审查认定：谢某某于2001年4月进入利生公司处工作，双方依法签订了劳动合同，期限为2002年4月17日至2004年12月31日。谢某某的工作岗位为在生产部门从事生产工作。双方约定税前工资为每月1900元。谢某某于2004年2月9日起开始休产假。2004年4月5日，利生公司作出《解除劳动合同证明》，以“公司股东进行内部调整，公司决定缩减现有的生产经营活动”为由，决定于2004年4月12日正式解除与谢某某的劳动合同。该《解除劳动合同证明》写明：“按《劳动法》的有关规定及其在本单位的工作时间，公司将给予其共计3个月工资作为经济补偿金”。2004年4月12日，利生公司停发了谢某某工资、社会保险及其他福利待遇。2004年4月19日谢某某等向佛山市劳动监察大队投诉利生公司拖欠工资及单方面解除劳动关系后未支付经济补偿金的问题，佛山市劳动监察大队于2004年4月28日和5月10日分别做出《劳动保障监察限期改正指令书》和《举报违法案件告知书》。后利生公司向谢某某支付了拖欠工资，但未支付经济补偿金。同年5月20日谢某某向佛山市劳动仲裁委员会申请仲裁。佛山市劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，利生公司不服，诉至原审法院。另查明，利生公司在2004年5月23日签发了x号转帐支票并交给其开户银行中国工商银行佛山市分行兆祥分理处，委托该行向包括谢某某在内的41名员工发放经济补偿金。但由于利生公司、谢某某双方就经济补偿金的数额无法达成一致意见，谢某某拒绝在利生公司制定的经济补偿金确认书上签名，该经济补偿金并未实际发放。再查明，结合谢某某的工资存折及2003年4月至2004年2月的工资表，谢某某解除劳动关系前12个月的月平均工资为1853.15元。谢某某被解除劳动关系后剩余的产假为76天。
原审法院经审查认为：本案为劳动争议纠纷。本案的争议焦点之一是利生公司应当按照何种标准向谢某某支付经济补偿金。利生公司认为应当按照1900元/月的标准支付，谢某某则认为利生公司的企业月平均工资为3358元，应当按照3358元的标准支付。利生公司、谢某某双方系因利生公司生产经营发生严重困难导致必须裁减人员而解除劳动合同，符合法律规定，用人单位应当按照被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。按照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条的规定，“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”由于谢某某并无充分的证据证明利生公司的企业月平均工资为3358元，故谢某某主张按照该标准支付经济补偿金并无依据，而且谢某某的月平均工资已经远远超过佛山市上年度市平均工资，故本应按照谢某某的月平均工资标准支付经济补偿金，即1853。15元/月。考虑到该标准低于利生公司主张的1900元/月的标准，且利生公司该主张属于当事人合理处分自有民事权利的范畴，亦不违反相关法律法规的规定，故原审法院不予干涉，仍以1900元/月作为计算相关赔偿的计算标准。
至于利生公司是否应当向谢某某支付额外经济补偿金。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50％支付额外经济补偿金。从以上规定可以看出，额外经济补偿金是对恶意拖欠劳动者经济补偿金的用人单位的一项惩罚性规定。本案中，作为用人单位的利生公司在解除劳动合同证明上已明确表明将按照有关规定及谢某某在本单位的工作时间给予谢某某共计3个月工资作为经济补偿金，并且在2004年5月23日委托中国工商银行佛山市分行兆祥分理处为其办理发放包括谢某某在内的41名员工的经济补偿金，但由于利生公司、谢某某在经济补偿金的数额上存在分歧，导致谢某某无法及时收取经济补偿金，由此可以看出，利生公司并无拖欠谢某某经济补偿金的主观恶意，在该情况下由利生公司承担惩罚性的额外经济补偿金并不合理。因此，原审法院对谢某某的该项请求不予支持。对利生公司主张的无须支付额外经济补偿金的请求予以支持。
关于产假工资的问题，原审法院认为，根据《女职工劳动保护规定》第八条、《广东省女职工劳动保护实施办法》第六条、《广东省人口与计划生育条例》第三十条、第三十八条第四款的规定，女职工产假为90天、其中产前休假15天。实行晚育的，增加产假15天。自愿终身只生育一个子女的，增加35天产假。结合谢某某的情况，计得其被解除劳动关系后剩余的产假为76天。根据《广东省女职工劳动保护实施办法》第三条、《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条第一款的规定，利生公司应当补偿谢某某的产假工资损失，具体计算为950元÷20.92×76＝3451。24元。谢某某该请求符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《女职工劳动保护规定》第八条、《广东省女职工劳动保护实施办法》第三条、第六条、《广东省人口与计划生育条例》第三十条、第三十八条第四款、《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条第一款、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、第十一条以及《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，判决利生公司于判决生效之日起五日内向谢某某支付经济补偿金5700元以及仲裁费200元。利生公司无须向谢某某支付额外经济补偿金。利生公司于判决生效之日起五日内向谢某某支付产假工资3451.24元。本案一审受理费100元由利生公司、谢某某各承担50元，财产保全费208元由利生公司承担。
谢某某不服上述判决，向本院提起上诉称：利生公司解除与谢某某的劳动合同属于《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、第九条规定的，根据该法第十一条的规定，利生公司应按企业月平均工资标准向谢某某支付经济补偿金。故应向谢某某支付经济补偿金x元。原审法院在认定补偿标准不清，令人无法信服。其次，法律规定用人单位解除劳动合同后支付经济补偿金，支付经济补偿金的时间终端设定在办理解除劳动合同手续的当天。利生公司未按规定支付经济补偿金的违法行为，理应为此支付额外的经济补偿金。原审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决的第一项和第二项。改判为利生公司向谢某某支付经济补偿金x元以及劳动仲裁费200元;并支付额外的经济补偿金6424。5元；本案一审二审的诉讼费由利生公司承担。
谢某某在二审期间没有提交新证据。
利生公司答辩称：利生公司自始至终没有拒绝向谢某某支付经济补偿金的故意，并已经实施了发放经济补偿金的行为，是谢某某拒绝确认数额及签收，所以谢某某请求支付额外的经济补偿金没有事实和法律依据。其次，法律没有规定单位解除劳动合同应于何时支付经济补偿金，更没有规定迟延支付应承担额外的经济补偿金，而且利生公司支付经济补偿金也不属于迟延支付。再次，谢某某所请求的经济补偿金没有依据。谢某某在一审中申请的企业月平均工资3358元，在二审中变更为4238元，其超出部分不应属于二审法院的受理范围。所以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应与维持。
利生公司在二审期间没有提交新证据。
经审查，本院对原审事实予以确认。
另查明，根据2003年4月份至2004年2月份的利生公司全体员工工资表反映，在谢某某被利生公司解除劳动合同前十二个月的企业月平均工资为3358元。
本院认为：本案属劳动合同纠纷。根据双方的诉辩意见，本案双方有如下的争议焦点：利生公司应按何种标准向谢某某支付经济补偿金；利生公司应否向谢某某支付解除劳动合同的额外经济补偿金。
谢某某上诉认为应该按照4283元的企业月平均工资的标准计付解除劳动合同经济补偿金。根据利生公司2003年4月份至2004年2月份的公司全体员工工资表反映，在谢某某被利生公司解除劳动合同前十二个月的企业月平均工资为3358元。谢某某在被解除劳动合同前十二个月的平均工资为2000元，低于利生公司企业月平均工资3358元的标准。根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第九条、第十一条第二款的规定，利生公司应当按照企业月平均工资3358元的标准向谢某某支付相当于三个月工资的经济补偿金x元。
至于谢某某认为利生公司未能依法及时支付上述经济补偿金，还应负担该经济补偿的额外经济补偿金。根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金。该规定设定高达50%的额外经济补偿金，其立法原意应当是对用人单位故意不履行支付经济补偿金予以金钱性质的惩罚。因此，利生公司应否支付该部分经济补偿金，需审查其是否有拖欠解除劳动合同经济补偿金的故意和行为。利生公司解除了与谢某某的劳动合同后，因其公司内部的财务管理及公司股东协调方面的障碍，确未能在办理终止劳动关系当日发放经济补偿金。但利生公司已在解除劳动关系当日向劳动者承诺经济补偿金的金额和支付意愿，并在协调内部问题后及时经银行向谢某某支付经济补偿金。因此，谢某某请求判决利生公司支付额外经济补偿金的理据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决第二项及诉讼费承担部分。
二、变更(2004)佛禅法民一初字第X号民事判决第一项为“佛山市利生医学与生物工程有限公司于本判决生效之日起五日内向谢某某支付经济补偿金x元及仲裁费200元”。
二审案件受理费50元，由被上诉人利生公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长陈治艳
代理审判员万晓庚
代理审判员陈庆莉
二00五年五月二十八日
书记员卢伟斌
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