上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2002)沪一中民三(商)终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)上海仙利聚物业管理有限公司，住所地上海市长宁区X路X－X号。
法定代表人张某某，总经理。
委托代理人高某某、杨某，上海三采房地产咨询有限公司职工。
被上诉人(原审被告、反诉原告)上海路克商贸有限公司，住所地上海市长宁区X路X－X号二楼b3－b15。
法定代表人黄某，董事长。
委托代理人刘成智，上海市白玉兰律师事务所律师。
上诉人上海仙利聚物业管理有限公司因合作经营合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院(2001)长经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，1999年6月18日，案外人上海虹泰物业管理有限公司(以下简称“虹泰公司”)与中化上海进出口公司(以下简称“中化公司”)签订租赁合同，由“中化公司”将座落在上海市长宁区X路x号一、二、三楼及地下室租给“虹泰公司”作为对外招商转租使用，出租房屋的建筑面积为6，249平方米，月租金为人民币360，000元。同年11月19日，“虹泰公司”与被上诉人签订了租赁合同，由“虹泰公司”将仙霞路x号二楼b3—bX单元租赁给被上诉人作为商业使用，出租面积为1，600平方米；租赁期限为2000年1月1日—2005年12月31日；月租金人民币136，300元。同月25日，“中化公司”与“虹泰公司”及上诉人签订补充协议一份，约定：1999年6月18日，“虹泰公司”与“中化公司”签订的租赁合同中(除向案外人设定义务的第七条第四款外)原承租人的所有权利义务全部转移给上诉人履行。
1999年11月15日，被上诉人经工商核准成立，住所地为仙霞路x号二楼b3—b15。2000年4月5日，被上诉人取得市场许可证。市场命名为“上海路克服饰市场”。在经营活动中，上诉人、被上诉人双方曾发生过争议，上诉人诉至法院，在法院审理过程中，双方又于2000年12月27日就合作经营协商签订补充协议，约定：上诉人以二楼X，000平方米和底楼大堂200平方米作为投资，被上诉人以上述房屋的装潢折价人民币300万元作为投资，双方各占股50%；双方的合作期限为11年，自2001年1月1日起至2011年12月31日止；现场经营管理由上诉人负责，被上诉人指派财务一名参与管理，被上诉人另指派一名现场管理人员协助上诉人管理；双方共同开设专用帐户，双方各负责一枚财务印鉴章，所有租金必须进入该帐户；上诉人同意保证支付被上诉人每月保底利润人民币5万元，从2001年4月起计算，支付形式为每月10日支付上月保底利润，待经月底结算，如利润超出人民币10万元以上部分，该超出部分双方各得50%，该利润指扣除水电费、员工工资、管理费及行政费用等(不含上诉人应支付的房屋租金)；被上诉人在2000年12月底前收取的商铺押金，由被上诉人负责清偿，2001年1月1日(后)的押金和新产生的租金由双方共同收取；上诉人必须保证按本协议规定的时间支付被上诉人保底利润，如逾期2个月不支付，上诉人退出商场经营，由被上诉人负责经营，经营条件为按利润分成，上诉人还必须赔偿被上诉人违约金按被上诉人投入的装潢费0.3%，如上诉人逾期3个月不支付，则上诉人以现有合作经营的房屋无偿给被上诉人使用11年；本协议签订后，上诉人应退还原租赁合同中被上诉人支付的人民币10万元押金，该押金在合作期满后的次日退还等。2001年1月3日上诉人承诺与被上诉人的2000年12月31日前的债权、债务互不追究，上诉人办理撤诉手续。该补充协议签订后，双方以“上海路克服饰市场”的名义对外招商、出租商铺，被上诉人将对外签订的《商铺租赁合同》原件交上诉人留存，但双方并未按补充协议约定，由上诉人负责现场经营管理，被上诉人参与管理，双方共同开设专用帐户，双方各负责一枚财务印鉴章，所有租金进入该帐户；2001年1月1日(起)的押金和新产生的租金也并未按双方共同收取的规定操作，因而双方再次发生矛盾。2001年3月12日，上诉人以被上诉人拖欠上诉人租金，故“中化公司”决定提前收回二楼房屋为由，通知被上诉人告知承租在“上海路克服饰市场”内的摊位业主7天内迁出。同月15日，被上诉人书面告知上诉人，无端指责被上诉人拖欠租金是违背事实的，不得以此影响被上诉人的合法经营，明确表示拒绝配合(迁出)。同年4月14日，被上诉人又以书面通知上诉人，表示：由于上诉人只享受权利不尽义务，不依法纳税，不办理工商执照年检，损害了被上诉人的利益，也影响了业主的正常经营，为保障业主合法经营，被上诉人理应承担起管理商场的责任，享受权利，承担义务，自某日起全面受(管)理商场事物。之后，被上诉人独自某行经营管理至今。经营期间由被上诉人收取摊位业主的押金、租金，被上诉人未支付过所占用场所的费用，也未支付2001年1—8月的应分摊水费人民币2，722。55元、分摊电费人民币114，388。03元。
被上诉人自某，市场内公共厕所和公共洗手间的使用权发生争议的时间在2001年9月中旬。
原审审理中，上诉人擅自某2001年10月22日与“中化公司”签订《退租协议》，约定：根据上诉人2001年4月24日书面向“中化公司”提出中途退租的要求，经协商租赁期终止日为2001年8月31日，“中化公司”同意给上诉人一个月的清场期(这一个月的租金免收)。
根据原审法院委托的上海富申国有资产评估有限公司对系争场地装潢工程造价评估，至2001年9月25日，该装潢工程造价现值为人民币828，765元。评估费人民币14，000元。
另，“中化公司”于2002年7月8日，对上诉人、被上诉人之间的纠纷向法院作出承诺：在上诉人、被上诉人合作终结后，如果原租用仙霞路X—X号商业网点的客户愿意按照我司招租条件继续租用营业场所，我司表示愿意接受。但对仙霞路X—X号房屋内的装修作了以下表示：由于我司在收回仙霞路X—X号房屋后将另作他用，所以原装修对其已没有价值。希望有关当事人尽快拆除并恢复原状。
原审认为，上诉人、被上诉人双方签订的补充协议(实为合作经营协议)系双方真实意思表示的表达，应为有效，对双方均有约束力，双方均应履行协议规定的义务。但上诉人、被上诉人双方签订合作协议后，双方并未建立共同经营管理机构，也未共同开设专用帐户，被上诉人虽将对外签订合同的正本交上诉人，但上诉人并未以合作者的态度参与经营管理，被上诉人也未将对外出租摊位的收入明细帐告知上诉人，实为被上诉人独自某营，对此双方均有过错。由于双方缺乏信任，上诉人于2001年3月12日以被上诉人拖欠租金为由通知被上诉人将路克服饰市场的摊位7天内迁出的行为，违背了上诉人将其租用的房屋作为合作条件的原则，特别是上诉人擅自某2001年4月24日书面向“中化公司”提出中途退租的要求，并于2001年8月31日终止租赁的行为，已构成了根本违约。由于上诉人在与被上诉人签订合作协议后，在合作协议生效期间擅自某案外人解除租赁关系，已使自某丧失了与被上诉人合作的基础，上诉人以自某的行为表明不履行合同的义务，该行为的后果，造成了上诉人、被上诉人双方的合作经营协议因失去经营场所而无法履行。故上诉人请求法院判令解除原、被上诉人2000年12月27日签订的补充协议、要求被上诉人迁出上海市长宁区X路X—X号二楼的诉讼请求可予支持，但上诉人应当承担违约责任并赔偿被上诉人由此而造成的超过违约金的实际损失。由于补充协议中对给付违约金、及返还押金有明确的约定，故被上诉人要求上诉人偿付违约金的诉讼请求、返还押金人民币10万元的诉讼请求应予以支持；被上诉人出资在仙霞路X—X号房屋内的装修，由于出租方明确表示房屋收回后将移作他用，该装潢不予利用，故该装潢费的损失可作为被上诉人的实际损失，由上诉人按评估价值(在扣除约定违约金数额后)向被上诉人补偿。由于本案被上诉人在补充协议签订后实为独自某营，故在被上诉人经营期间向工商管理部门交纳工商管理费实属应当。合作关系解除，上诉人收取的电话费押金理应返还，但由于双方认可2000年12年31日前的债权、债务互不追究的约定，而补充协议中对电话押金的返还没有明确的约定，故上诉人在2000年前收取的电话押金可不予返还；被上诉人反诉要求上诉人支付保底利润此项，因上诉人支付保底利润的条件，是在上诉人负责经营前提下的约定，现本案的实际情况是被上诉人在实际经营管理，也未将经营结果告知上诉人，故返还电话押金、支付保底利润的反诉请求不予支持。双方签订合作协议后，被上诉人实际进行了经营管理，并享受了经营所得(收取了摊位业主的管理费、租金、押金等)，享有权利，也应当承担相应义务，被上诉人应当支付占有经营场所期间的房租及相关费用。上诉人诉讼要求被上诉人偿付上诉人2001年1—11月的房租损失人民币760，441。67元，由于上诉人已明确于2001年8月31日终止租赁，故2001年9月份以后的房租，上诉人不是主张该权利的主体，另由于“中化公司”同意给租赁者一个月的清场期(期间租金免收)，故被上诉人实际应补偿上诉人7个月的房租(计算公式：x÷6249×1200×7)，鉴于“中化公司”已另案起诉向上诉人主张房租，故该7个月的房租可由被上诉人先行向上诉人支付，由上诉人统一向出租方交纳，该诉讼请求可按实予以支持；对于上诉人要求被上诉人支付其2001年1—9月份水、电费的诉讼请求，因被上诉人经营场地不能用厕所的事件发生在2001年9月份，故被上诉人称没有厕所等用水场所，故不应承担水费的辩护意见不予采信，对分摊电费部分由于被上诉人没有证据证明其计算的不合理，故上诉人要求被上诉人支付2001年1—8月份水、电费部分应予支持，可由被上诉人先行向上诉人支付，由上诉人统一向出租方交纳；上诉人退租后(即2001年9月份后)被上诉人仍实际占用房屋期间所发生的房租、水、电等费用开支，可由被上诉人另行与权利人结算；由于“中化公司”向法院作出在上诉人、被上诉人合作终结后，如果原租用仙霞路X—X号商业网点的客户愿意按照该公司招租条件继续租用营业场所，该公司表示愿意接受的承诺，且上诉人作为承租人在终止承租协议后，其已不再是行使要求被上诉人迁出路克服饰市场内所有商家、清空场地这项权利的主体，故上诉人的该项诉讼请求不予支持。遂判决上诉人上海仙利聚物业管理有限公司与被上诉人上海路克商贸有限公司与2000年12月27日签订的补充协议终止履行。被上诉人上海路克商贸有限公司应迁出上海市长宁区X路X—X号二楼。被上诉人上海路克商贸有限公司应给付上诉人上海仙利聚物业管理管理有限公司2001年1—8月的房租补偿费人民币483，917元。被上诉人上海路克商贸有限公司应给付上诉人上海仙利聚物业管理有限公司2001年1—8月的水、电费人民币117，110.58元。上诉人其他诉讼请求不予支持。上诉人上海仙利聚物业管理有限公司应赔偿被上诉人上海路克商贸有限公司装潢费的损失人民币819，765元。上诉人上海仙利聚物业管理有限公司应偿付被上诉人上海路克商贸有限公司违约金人民币9，000元。上诉人上海仙利聚物业管理有限公司应返还被上诉人上海路克商贸有限公司押金人民币100，000元。一审本诉案件受理费人民币14，031.60元，由上诉人上海仙利聚物业管理有限公司负担人民币4，525。60元，被上诉人上海路克商贸有限公司负担人民币9，506元；反诉案件受理费人民币20，280元，由上诉人上海仙利聚物业管理有限公司负担人民币7，945.10元；被上诉人上海路克商贸有限公司负担人民币12，334。90；装潢工程造价评估费人民币14，000元，由上诉人上海仙利聚物业管理有限公司负担。
判决后，上诉人上海仙利聚物业管理有限公司不服，向本院提起上诉，请求判令撤销原审第三项判决，改判被上诉人赔偿上诉人2001年1－11月的经济损失人民币760，441。67元；撤销原审第四项判决，改判被上诉人赔偿上诉人2001年1－9月水电费人民币126，724元；撤销原审判决第六、七、八项。上诉人的上诉理由如下：1、被上诉人在合作经营协议签订后，未按约开设帐户，也未将租金转交给上诉人，致使上诉人遭受损失，故被上诉人构成根本违约；2、上诉人基于被上诉人的违约行为，为防止损失扩大，故向“中化公司”提出中途退租的要求，并无违约行为；3、合作经营协议中约定的保底条款违反法律规定，应系无效条款；4、根据上诉人于2001年1月3日出具的承诺书，上诉人不应返还被上诉人人民币10万元押金；5、原审依据“中化公司”的承诺判决支持上诉人2001年1－7月的租金有误，因清场免租期实际未能发生，故应判决支持上诉人的上诉请求；6、上诉人对有关装潢工程造价评估存有异议，但原审法院未予认定，另在二审期间“中化公司”已将系争房屋收回，被上诉人实际已放弃了装潢。
被上诉人上海路克商贸有限公司答辩称，上诉人根本违约，导致合作经营协议无法履行，原审判决无误，请求判令驳回上诉，撤销原判。
本院经审理查明，原审认定事实属实，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人现要求本院判令被上诉人赔偿其2001年1－11月的经济损失及2001年1－9月的水电费，但上诉人在与“中化公司”签订的退租协议中已明确，租赁期终止日为2001年8月31日，故在2001年8月31日后，上诉人与“中化公司”之间已不存在租赁关系，上诉人不会再基于上述租赁关系而遭受损失，上诉人也未能举证证明其损失的发生，故原审判决被上诉人赔偿上诉人2001年1－8月的房租及水电费并无不当，对上诉人的上述诉请本院不予支持。上诉人认为其于2001年1月3日出具的承诺书对合作经营协议进行了变更，故其不应返还被上诉人押金人民币10万元，但被上诉人对此未予认可，而在该份承诺书中，仅确认有关债权债务不再追究，并未明确宣告合作经营协议的内容，故对上诉人的上述主张，本院不予采信。上诉人与被上诉人的合作经营协议未能实际履行，双方当事人均存在过错，应按各自某错承担责任，其中上诉人在原审审理期间与“中化公司”签订退租协议，导致合作经营协议的履行基础丧失，应是造成该协议最终无法实际履行的主要原因，故原审判决上诉人向被上诉人支付违约金及赔偿被上诉人的装潢损失并无不当。上诉人称其签订退租协议系为了防止损失扩大，但其签订退租协议的时间系在原审审理期间，双方当事人已在法院进行诉讼，不存在损失进一步扩大的问题，上诉人的上述主张缺乏依据，本院不予支持。上诉人虽对装潢工程造价评估存有异议，但其并未提供相应证据对其主张予以佐证，上诉人另称被上诉人现已将系争房屋交还给“中化公司”且放弃了对房屋装潢的权利，但被上诉人将房屋交还“中华公司”并不能视为其放弃了对房屋装潢的权利，且被上诉人对此予以否认，故本院对上诉人的上述主张亦不予采信。
综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予采信，原审法院认定事实正确，处理并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币34，311。60元，由上诉人上海仙利聚物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长严志高
代理审判员金成
代理审判员朱祺
二00三年一月二十四日
书记员崔婕
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