广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：南海区大沥荣业锐辉金属制品有限公司(下称荣业锐辉公司)。住所地：佛山市南海区X路X路段。
法定代表人：麦某某。
委托代理人：刘某某、曹某某，均系广州创颖专利事务所专利代理人。
被上诉人(原审原告)：何某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：王树林，广东正承律师事务所律师。
上诉人荣业锐辉公司因与何某某专利侵权纠纷一案，不服佛山市中级人民法院(2003)佛中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年7月27日，何某某向国家知识产权局申请了“型材(18-468顶封边)”外观设计专利，2002年2月20日该局予以授予公告，专利号为x。0。该型材外观设计在专利公报上显示其主要特征是：型材整体呈槽板形。底部水平，呈波浪形，上部有向上突起的扣边。根据何某某的申请，原审法院于2003年3月12日对荣业锐辉公司进行了证据保全，在荣业锐辉公司处扣押了本案被控型材(468侧封边、x款顶封边)各1条，并登记查封了上述被控产品共180条。
另查明：原审法院于2003年3月24日向荣业锐辉公司送达起诉状副本，2003年4月9日，荣业锐辉公司向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告何某某专利无效的申请。
原审法院经审理认为：何某某的外观设计专利权是国家知识产权局依法授予的，依法应予保护。应根据《中华人民共和国专利法》第十一条的规定，外观设计专利权被授予后，任何某位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。荣业锐辉公司是否侵犯何某某的外观设计专利权，应根据我国《专利法》第五十六条第二款的规定，以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。判断外观设计专利和被控侵权产品是否相同或者相近似，应该以整体观察、间接对比、综合判断的方式进行。以荣业锐辉公司生产的被控侵权的型材与本案何某某外观设计专利相比较，两者系同一类产品，两者的整体形状相同，对此，荣业锐辉公司亦无异议。
综上，被控侵权产品落入该外观设计专利的保护范围。荣业锐辉公司未经专利权人许可，以经营为目的，生产销售落入何某某专利保护范围的型材，其行为构成侵权，应承担相应的民事责任。何某某要求荣业锐辉公司停止侵权、销毁与侵权行为有关的图纸、宣传资料、销毁生产侵权产品的模具及库存侵权产品、赔偿损失合法有理，予以支持。关于赔偿问题，由于本案何某某未提供其损失的有关证据，荣业锐辉公司亦未提供生产销售帐本以证明其获利情况，也没有专利使用许可费可资参照，故原审法院根据本案荣业锐辉公司生产销售侵权产品的时间、数量、何某某为本案支付的合理费用等，在何某某诉讼请求的范围内，依照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定酌情确定。至于赔礼道歉，根据荣业锐辉公司的侵权性质、情节及其行为造成的影响，以书面形式向何某某赔礼道歉即可。荣业锐辉公司以何某某在其专利申请日前已公开，属于公知技术为由，向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告何某某专利权无效，并请求中止本案审理。荣业锐辉公司提出其上述抗辩理由所提供的证据是产品简介，如上所述，从证据形式看，该证据真实来源不明，何某某又否认该简介系其开办公司印刷，故该证据真实来源不明，不具备证据的形式要求，不予采信；从该产品简介的性质来看，其不同于出版单位印刷出版的书籍、期刊杂志，不受《出版管理条例》与限制，任何某位或个人均可以自行印刷或委托印刷单位印刷，随意性比较大。虽然该简介上印有时间，但荣业锐辉公司没有提供相关证据加以印证，不足以真实反映该简介公开散发的日期。故此，荣业锐辉公司提供的证据不同时具备客观性、关联性和合法性的特征，不能作为损害何某某本专利新颖性和创造性的证据使用，其提出何某某本专利为公知技术的证据明显不充分，不予支持，且其请求宣告何某某专利权无效的时间又在法定答辩期间届满之后，依照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条的规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，荣业锐辉公司在答辩期间届满后请求宣告该专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼。综上，荣业锐辉公司在答辩期限届满后提出无效宣告请求，不符合上述法律规定的中止条件，本案不应中止审理。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款(一)、(七)、(十)项的规定，判决如下：一、被告南海区大沥荣业锐辉金属制品有限公司应在本判决发生法律效力后立即停止生产、销售侵犯原告何某某名称为“型材(18-468顶封边)”、专利号为x。0的外观设计专利权的产品，并在本判决发生法律效力后立即销毁侵犯何某某外观设计专利权的生产模具、与侵权产品相关的图纸、宣传资料及库存侵权产品。二、被告南海区大沥荣业锐辉金属制品有限公司在本判决发生法律效力后10日内赔偿原告何某某经济损失3万元。逾期履行则按银行同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、被告南海区大沥荣业锐辉金属制品有限公司在本判决发主法律效力后10日内书面向原告何某某赔礼道歉，内容由本院审定。四、驳回原告何某某的其他诉讼请求。本案案件受理费6410元，由被告南海区大沥荣业锐辉金属制品有限公司负担。该款已由原告预付，故被告南海区大沥荣业锐辉金属制品有限公司应在履行上述判决确定的债务时一并迳付原告何某某，原审法院不再作收退。
荣业锐辉公司不服一审判决，向本院提起上诉认为：1、原审适用法律不当。作为配件使用的铝型材，由于与其他配件的连接技术功能所决定的外表形状不属于外观设计专利所说的保护内容，应该根据最高人民法院1997年2月17日“关于不属于外观设计专利的保护对象但又授予外观设计专利的产品是否保护的请示的答复”来判决，对本案所涉专利不能予以保护。而且佛山市中级人民法院已经作出类似的判决，即(2000)佛中法知初字第X号民事判决。2、根据我国专利法的规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。本案被上诉人何某某在其专利申请日之前已经将涉案产品在社会上公开销售和发放其自己产品宣传册进行公开许诺销售，致使其技术在国内公开使用，进入公知领域，成为自由公知技术。因此，即使上诉人与被上诉人的外观设计专利相同或相近似，都不应该构成侵权。荣业锐辉公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人何某某的诉讼请求。2、被上诉人何某某承担本案一、二审全部诉讼费用x元。3、请求法院解封上诉人的铝型材。4、被上诉人赔偿因其行为给上诉人造成的调查取证以及律师费用共5。5万元。
何某某答辩认为，1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。2、上诉人提供的证据材料违反证据规定，不符合新证据的规则。3、上诉人要求赔偿损失，该请求在程序上是错误的，无权提出该主张。4、本案的情形与以前佛山中院(2000)佛中法知初字第X号民事判决的情况不同。因此请求维持原审判决。
本院经审理查明：何某某对原审认定事实没有异议，但荣业锐辉公司认为原审认定事实部分不当，尤其是没有认定宣传册的证据效力不当，要求本院予以认定。
另查明：何某某2003年3月12日以荣业锐辉公司侵权为由，向佛山市中级人民法院提起诉讼，请求判令何某某：1、立即停止侵犯专利权，销毁与侵权行为有关的图纸、宣传资料、产品、专用挤压模具；2、在全国性报纸(如《广州日报》)公开向何某某赔礼道歉或将法院判决书在全国性报纸上公开刊登；3、赔偿何某某经济损失25万元；4、赔偿何某某为本案诉讼而支付的律师费等合理费用x元。
又查，本案一审期间，荣业锐辉公司在答辩期满后向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，请求宣告何某某本案所涉专利无效。荣业锐辉公司书面请求本院在国家知识产权局专利复审委员会作出本案专利是否有效的决定后再判决。
本案二审期间，荣业锐辉公司向本院提交了(2000)佛中法知初字第X号民事判决书复印件和《创时与新达》宣传册复印件。前述复印件均复印自佛山市中级人民法院(2000)佛中法知初字第X号档案，佛山市中级人民法院档案室在复印材料上加盖了印章。
根据(2000)佛中法知初字第X号民事判决书记载，该案原告是梁纳新，被告是何某某和南海市狮山创时贸易有限公司，何某某是南海市狮山大涡塘新达模具机械厂业主。该案中梁纳新是x.X号“型材(4.3)立柱”外观设计专利的专利权人。梁纳新认为何某某和南海市狮山创时贸易有限公司的行为侵犯其专利权，并向佛山市中级人民法院提供了何某某和南海市狮山创时贸易有限公司联名印刷的《创时与新达》产品宣传册，该宣传册上记载：“2000年3月第1版第1次印刷，2000年2月第1次设计制作”。在该案审理中，何某某和南海市狮山创时贸易有限公司对该证据的真实性没有异议，但认为该宣传册只能说明他们两个公司共同印刷一个宣传册，而不能说明他们一起生产、销售被控型材。本院在本案的审理过程中，也就该宣传册进行了质证，何某某仍然认为，“这只能说明被上诉人联名印刷了该宣传册，上诉方并没有证据说我们将产品销售了”、“就算这个材料是真的，但这个材料与本案争议的标的并无相似之处”。
经比对，在《创时与新达》产品宣传册中，有与本案专利产品和被控产品相同的产品图案。
再查，本院审理期间，国家知识产权局专利复审委员会于2004年12月28日作出第X号《无效宣告请求审查决定》，以何某某的宣传册《创时与新达》在申请日之前已经公开了与本专利相近似的外观设计专利为理由，宣告本案所涉x。X号外观设计专利权无效。经本院主持质证，双方当事人对此事实予以确认。
本院认为：本案所涉x。X号“型材(18-468顶封边)”外观设计专利，是由何某某2001年7月27日向国家知识产权局提出申请，2002年2月20日获得授权并公告。在本案一审期间，该专利处于合法有效状态，故专利权人何某某以荣业锐辉公司侵犯其专利权为由向原审法院提起诉讼，原审法院根据当时该专利的权利状况进行判决并无不当。但鉴于本案二审期间，国家知识产权局专利复审委员会已经作出决定，撤销了何某某本案所涉专利。何某某据以起诉的x。X号“型材(18-468顶封边)”外观设计专利权利已不存在，故何某某以荣业锐辉公司侵犯其专利权为由，请求判令该公司承担侵权责任已经失去权利基础。因此，荣业锐辉公司以新的事实为依据，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条第一款第(三)项、《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，判决如下：
一、撤销佛山市中级人民法院(2003)佛中法民三初字第X号民事判决。
二、驳回何某某的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费人民币x元，由何某某负担。南海区大沥荣业锐辉金属制品有限公司向本院预交的二审案件受理费人民币6410元，由何某某在本判决生效后10日内迳付给该公司，本院不再清退。
本判决为终审判决。
审判长刘某强
代理审判员高静
代理审判员欧修平
二00五年一月二十四日
书记员肖海棠
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