广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)梁某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系广州市番禺区大石雅居乐自动卷帘纱窗门市部(该门市部住所地（略）)和广州市番禺区大石雅居乐厨柜门市部(该门市部住所地广州市番禺区大石洛溪吉祥北道X号)业主，身份证号码x。
委托代理人蒋某某，女，住（略）。
委托代理人杨某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码x。
被上诉人(原审原告)中山市雅居乐集团有限公司，地址中山市X镇X路X号。
法定代表人陈某某，该司副总裁。
委托代理人黄昌盛，广东弘力律师事务所律师。
委托代理人利永波，广东弘力律师事务所律师。
上诉人梁某某因与被上诉人中山市雅居乐集团有限公司商标侵权纠纷一案，不服广州市中级人民法院(2003)穗中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2004年4月20日公开进行法庭调查。上诉人梁某某委托代理人蒋某某、杨某某和被上诉人中山市雅居乐集团有限公司委托代理人黄昌盛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核发的第x号和x号商标注册证记载的商标注册人为中山市雅居乐集团有限公司，核准注册的商标均为“雅居乐”图形加文字商标。图形为一类似三角形的图案，在该图案的下方有美术字体的“雅居乐”三个汉字。第x号商标注册证记载核定使用的商品是普通金属合金，金属管道，窗户金属器材，金属轨道等。注册有效期是2000年11月21日至2010年11月20日。第x号商标注册证记载核定使用的商品是家具，家具非金属部件，非金属门装置等，注册有效期是2000年12月7日至2010年12月6日。
上诉人系个体工商户，是广州市番禺区大石雅居乐自动卷帘纱窗门市部和广州市番禺区大石雅居乐厨柜门市部的经营者。两门市部的经营范围分别是防蚊纱窗零售和零售橱柜、橱柜配件。上诉人经营的企业字号是雅居乐自动卷帘纱窗门市部和雅居乐厨柜门市部，且两个门市部均使用汉字“雅居乐”和“雅居乐橱柜”作为招牌和装潢。中山市公证处作出的(2003)中证经字第X号公证书记载上诉人在自己的网站上以“雅居乐实业有限公司”和“雅居乐橱柜企业公司”的名义生产和销售使用“雅居乐”牌防蚊纱窗和橱柜所作的宣传广告。在上诉人生产、销售的防蚊纱窗和印刷的防蚊纱窗广告宣传单上，上诉人也将“雅居乐”作为商标使用。另外上诉人的名片上也突出使用了“雅居乐”三个字。上诉人在庭审中承认上诉人将“雅居乐”文字使用在上诉人的网站、名片和宣传资料上。上诉人提交的缴税凭证记载了上诉人缴纳增值税和国税的情况。
另外，双方均确认防蚊纱窗和橱柜分别属于第6类和第20类商品。
被上诉人要求上诉人赔偿经济损失20万元，但对其损失和上诉人获利未予举证，因此请求法院在法律规定的范围内予以酌定。上诉人对其获利未予举证。
原审法院认为，被上诉人是“雅居乐”图形加文字组合商标的专用权人，该注册商标未过有效期，因此，被上诉人享有的商标专用权应受法律保护。商标法和商标法实施条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标专用权人有权禁止他人采用以上手段将与自己的注册商标相同或者近似的标志使用在同一种或者类似商品上，误导公众。上诉人在其生产、销售的防蚊纱窗上，在对防蚊纱窗和橱柜所作的宣传广告、上诉人名片上以及上诉人经营的两个门市部的招牌上均使用了文字“雅居乐”。这三个字与被上诉人享有专用权的商标中的文字的读音和排列顺序都是相同的，文字的形状相近似，因此，上诉人所使用的文字“雅居乐”与被上诉人的注册商标相近似。上诉人未经商标注册人的许可，将与被上诉人注册商标相近似的文字使用在同一种商品上、用于其产品的广告宣传以及其他商业活动中的行为侵犯了被上诉人的商标专用权，应依法承担停止侵权，赔偿损失等民事责任。由于上诉人与被上诉人均未对其损失或者获利提供相应的证据，法院将根据上诉人侵权行为的性质、期间、商标的声誉等因素酌情确定赔偿数额。被上诉人的其他诉讼请求，依据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第(五)项、第五十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项、第二款和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第十六条第一款、第二款的规定，判决如下：一、上诉人于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯被上诉人第x、第x号注册商标专用权的行为。二、上诉人于判决发生法律效力之日起10日内一次性赔偿被上诉人经济损失x元。三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。一审案件受理费5510元，由被上诉人负担2066元，上诉人负担3444元。
上诉人梁某某上诉称：一、上诉人没有直接侵犯被上诉人商标专用权，而是在不知情的情况下使用自己的商号，间接侵犯了“雅居乐”的商标权利，不应该承担赔偿责任。上诉人于1998年7月2日即申请了“番禺市大石雅居乐自动卷帘纱窗门市部”的营业执照，从1998年就开始用该商号经营纱窗生意，较被上诉人取得第x号商标专用权早。商标法有关对“在先权利”的司法解释中，包括商号和企业名称等都属在先权利，故上诉人拥有该商标的在先使用权利。同样，上诉人的“广州市番禺区大石雅居乐厨柜门市部”也是于2002年12月12日合法取得的工商营业执照，用的是连锁经营式的统一商号。在取得该营业执照的时候，上诉人从未见过或听过有“雅居乐”商标的橱柜产品，不知道“雅居乐”已经被注册在商标分类中的第20类了。故上诉人使用“雅居乐”三个字完全是依自己的商号而来，不存在冒仿、复制别人的知名品牌的主观因素。二、《商标法》第五十六条第三款规定应适用于“本人确实不知道自己销售的是侵犯注册商标专用权的产品”这种善意侵权的行为，上诉人不应承担赔偿责任。
被上诉人中山市雅居乐集团有限公司在答辩期内没有提交书面答辩，庭审时辩称：一、上诉人未经被上诉人许可，在其宣传广告、名片、以及门市部招牌上均使用了“雅居乐”商标，该商标与被上诉人享有专用权的商标读音、形状相同或近似，侵犯了被上诉人的商标专用权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二、我国商标专用权的享有是以注册为原则。“雅居乐”是被上诉人的注册商标，核定使用在相关纱窗和橱柜上。上诉人以其注册了“广州市番禺区大石雅居乐自动卷帘纱窗门市部”为由来对抗被上诉人的商标专用权无法律依据。三、关于上诉人是否善意的问题，被上诉人认为商标专用权经公告，对社会而言，就属于明知或应知的事实，上诉人有义务停止使用“雅居乐”商标。被上诉人曾于2002年10月18日委托律师致函上诉人，要求其停止侵权，但上诉人恶意不改，致本案诉讼。请求驳回上诉，维持原判。
本院查明，原审认定事实所依据的证据属实，本院确认原审判决认定的事实。
另查明，上诉人在宣传资料、名片、网站上将中文文字“雅居乐”作为其防蚊纱窗产品的商标，在网站上将中文文字“雅居乐”作为其厨柜产品的商标，在其经营的防蚊纱窗门市部和厨柜门市部的招牌上使用了中文文字“雅居乐”商标。上诉人在介绍宣传其产品防蚊纱窗的名片、网站上使用企业名称“雅居乐实业有限公司”，在名片上使用企业名称“雅居乐橱柜企业公司”。
《类似商品服务区分表》中“金属质防昆虫纱窗”为第6类，“有抽屉的柜台、餐具、碗柜等”为第20类，上诉人与被上诉人均确认防蚊纱窗和橱柜分别属于第6类和第20类商品。被上诉人所享有的第x号“雅居乐”图形加文字组合注册商标核定使用的商品是普通金属合金，金属管道，窗户金属器材，金属轨道等，为第6类，第x号“雅居乐”图形加文字组合注册商标核定使用的商品是家具，家具非金属部件，非金属门装置等，为第20类。
被上诉人于2003年3月25日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、上诉人停止侵权，并销毁库存产品所使用的“雅居乐”商标标识;2、上诉人赔偿被上诉人经济损失20万元;3、上诉人承担本案全部诉讼费用。
本院认为：被上诉人是“雅居乐”图形加文字组合商标的专用权人，该注册商标处于法定保护期内，依法受法律保护。
《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。上诉人未经商标注册人被上诉人的许可，在宣传资料、名片、网站和门市部的招牌上将中文文字“雅居乐”作为其防蚊纱窗产品的商标，以及在网站和门市部的招牌上将中文文字“雅居乐”作为其厨柜产品商标的行为，因防蚊纱窗与被上诉人所享有的第x号注册商标核定使用的商品为同类商品，橱柜与被上诉人所享有的第x号注册商标核定使用的商品为同类商品；上诉人产品所使用的中文文字“雅居乐”商标与被上诉人所享有的“雅居乐”图形加文字组合商标中的中文文字相同，且读音含义相同，普通消费者难以将二者相区别，应认定侵犯被上诉人注册商标专用权。被上诉人请求上诉人停止侵权，应予支持。
关于上诉人提出其行为属在先权利使用的问题。首先，上诉人提出其于1998年7月2日申请“番禺市大石雅居乐自动卷帘纱窗门市部”的营业执照没有依据；上诉人的个体工商户名称“广州市番禺区大石雅居乐自动卷帘纱窗门市部”和“广州市番禺区大石雅居乐厨柜门市部”分别于2002年7月和12月经工商行政管理部门核准注册，在被上诉人的注册商标核准后，上诉人关于使用在先的事实主张无依据。其次，我国商标法采用的是注册商标专用权制度。商标法第三条规定，商标注册人对经商标局核准注册的商标享有商标专用权；《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，“属侵犯注册商标专用权”，上诉人使用与被上诉人注册商标读音和文字相同的商标，该使用状况不是对个体工商户名称或者所谓商号的正当使用，不能以商号的使用作为该侵权行为的抗辩理由。
关于上诉人提出依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，其不应承担赔偿责任的问题，因该规定仅适用于销售行为，不适用于上诉人的生产制造行为，故上诉人的主张不成立。
上诉人并没有提供其实施上述侵权行为所获利润的明确依据，被上诉人也没有提供其损失依据，原审法院根据上诉人侵权行为的性质、期间、商标的声誉等因素酌情确定赔偿数额，符合《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，且酌情认定的数额无不当，故原审判决第二项应予维持。上诉人上诉提出其没有造成对方损失的理由不能成立，其提出不予赔偿的请求不予支持。
综上，上诉人上诉理由不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉，维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5510元，由上诉人梁某某负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员邱永清
代理审判员林东升
二00四年十一月二十六日
书记员林恒春
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