广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：澄海市华达玩具有限公司(下称华达公司)。地址：广东省澄海市X街X路。
法定代表人：陈某某，该公司总经理。
上诉人(原审被告)：广州市穗宝百货有限公司(下称穗宝公司)。地址：广东省广州市X路X街X号三梯503房。
法定代表人：张某某，该公司经理。
上列两上诉人委托代理人：杨文龙，广东法制盛邦律师事务所律师。
上列两上诉人委托代理人：赵少俊，广东世纪专利事务所专利代理人。
被上诉人(原审原告)：中山市隆成日用制品有限公司(下称隆成公司)。地址：广东省中山市X镇X路北侧。
法定代表人：曾某某，该公司董事长。
委托代理人：王永红，广东广信律师事务所律师。
上诉人华达公司、穗宝公司与被上诉人隆成公司因专利侵权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2002)穗中法民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2000年1月31日，原告向国家知识产权局申请“前保险杆”外观设计专利，2000年8月12日获得授权，同年11月1日授权公告，专利号为x。9，名称为“前保险杆”。该专利授权公报上的分类号为12-16-x，根据授权公报中登载的图片所示，专利产品为一类似“井”字型的车前保险杆，产品正面正中有两条相隔较宽的上端略向后弯曲的竖列的杆，竖杆之间上部有一横梁，中下部为一档板，档板之上与横梁之间有空隙，档板中部有一排较窄的竖槽，下部有一排较宽的竖槽；在竖杆两侧，上部与横梁对应位置各有一开口向内的横“U”型框条，框条的上边与横梁持平，两侧“U”型框条的下边下侧各有一较宽的横栏板，其外端向后弯曲成一弧度，两侧横栏板近竖杆处各有一圆形的灯。
2002年2月4日，广东省公证处在广州市X路X-X号中港玩具城2801档公证购买了货号为x和6389的儿童电动车各一台，公证书随附了在该店收集的一张“穗宝玩具送货清单”和“广州市穗宝百货有限公司张某某”的名片，清单上写明地址为“广州市X路X-X号二楼中港玩具城2801档”，但无印章，其中6389型产品价格为720元；名片上写明公司地址为新港东路X街X号三梯503房，门市地址为一德西路X-X号中港玩具城2801档。
在本案审理过程中，法院于2002年6月到两被告处进行证据保全时，华达公司职员承认x、6389产品是其公司从2001年6月试产，2002年起投产，至今生产了约400多部。并提交了6389型前保险杆样品及6388型儿童电动车产品样品(含前保险杆)及样品照片，法院还对其生产被控侵权产品的有关模具进行了拍照，上述6388、6389两种型号的车前保险杆外观相同。穗宝公司职员承认其公司销售澄海华达公司生产的6388玩具，销售报价550元/部。隆成公司认为被告华达公司生产的产品应不止400部。
隆成公司明确指控华达公司生产、销售侵权产品、穗宝公司销售侵权产品。华达公司确认公证处购买的6389型样品与法院在华达公司处保全的6388型样品的前保险杆外观一致，但不确认公证购买的车是否其公司生产的产品，隆成公司明确指控这种外观的保险杆产品侵权。另公证购买的车样品的包装箱内亦有华达公司的产品说明书。被告使用被控侵权的保险杆产品的车是儿童可驾驶的电瓶驱动的四轮小汽车。
将被控侵权产品的前保险杆与隆成公司的上述专利产品的外观相比较，不同之处在于被控侵权产品竖条之间档板与横梁之间无间隙，档板中部为一排横向的较窄的槽，档板下部较宽的竖槽不在两竖条之间而在两竖条的下边，两侧横栏板近竖杆处的灯为近似方形；其余部分两者外观基本相同。被告认为两者相同的部分如U型框和两竖条是已有的外观，但未提交证据。
华达公司为证明其主张提交了《国际外观设计分类表》第12类运输或提升工具x为保险杆，第21类游戏、玩具、帐篷和体育用品x为车辆(玩具)。另据该表，第12大类的x属于该大类的第16小类即其它类未包括的车辆、设备和附件，具体包括多种车辆附件，均未指明使用于大汽车还是儿童汽车；而该大类的第12小类即为童车等，具体包括儿童四轮车(x)、四轮车(童四轮车x)、婴儿车挡板(x)等。第21大类的x属于该大类的第01小类即游戏器具和玩具，该大类无有关车辆附件的小分类。
穗宝公司就其抗辩提交了广州市越秀区穗宝玩具店的个体工商户营业执照，经营者为张某某，经营场所为一德西路X-X号越秀中港玩具精品批发城2801铺。隆成公司认为这只能证明张某某同时经营个体企业，不能否认穗宝公司销售被控侵权产品。穗宝公司还称其不知道隆成公司专利情况，且其与华达公司无业务往来，因其不承认销售被控侵权产品，其与广州市越秀区穗宝玩具店是不同主体，故其无法提供相关产品进货来源。隆成公司表示对被告是否知道隆成公司的专利权状况无法确认。
隆成公司主张的律师费、调查费等费用包括律师费2万元，公证费300元，住宿费3028。07元，租车费4800元，路桥费826元，的士费545元，车票320元，餐费4630元，其他2826.4元，共x。47元，其中律师费、公证费有正式发票或收据，另有一些车费、住宿和餐饮的票据，但数额小于隆成公司主张的数额，且有些票据如出租车票无法证明与本案的关系。两被告只确认公证费300元和差旅费2640元。隆成公司未能就其主张的因被侵权而受到的经济损失10万元提供足够的证据，两被告也未能就其制造、销售被控侵权产品的获利提交相应的证据。
原审法院认为：隆成公司是专利号为x。X号“前保险杆”外观设计专利权人，其专利权受法律保护。外观设计专利权的保护范围以该专利授权公报中所示的专利产品为准。将被控侵权产品保险杆的外观与隆成公司专利产品的外观相比较，虽然在竖条之间挡板与横梁之间的间隙，挡板中部槽的排向，挡板下部竖槽的位置，横栏板上的车灯形状等部分外观有所不同，但从整体观察的角度考虑，两者外观仍然相近似，被控侵权产品落入了隆成公司上述专利权的保护范围。华达公司称两者外观相同部分是已有外观，但未提交相关证据，不予采信。被告华达公司所称的两者产品种类不同也不相近似的问题，根据《国际外观设计分类表》，车保险杆这种车辆附件只在第12大类16小类中列明，并未区分用于大车还是儿童车，该小类亦指明是其它类未包括的车辆、设备和附件，且该大类第12小类亦有儿童四轮车及儿童车附件的分类，而被告所称有车辆(玩具)产品种类的第21大类并无保险杆这种产品类别，也就是说，申请人申请车保险杆的外观设计专利，只能划分在第12大类第16小类，而不论该保险杆是用于大车还是儿童车，第12大类亦有包括儿童车的第12小类，故应认定被控侵权产品和隆成公司专利产品不存在种类不同也不相近似的问题，被告华达公司的此项抗辩本院亦不予采信。
被告华达公司已承认生产、销售了被控侵权产品。关于被告穗宝公司否认销售被控侵权产品的问题，本院在该公司进行证据保全时该公司职员已承认销售了被控侵权产品，公证处在公证购买时提取的名片亦显示公证购买的地点是该公司的一个门市部，虽然该地点是另一个体工商户的工商执照登记的住所地而非该公司的住所地，但这并不影响对该公司销售被控侵权产品的认定。
综上所述，被告华达公司以经营为目的，生产、销售侵犯隆成公司专利权的产品，被告穗宝公司销售侵犯隆成公司专利权的产品，根据现行专利法的有关规定，两被告均侵犯了隆成公司的专利权，被告穗宝公司虽称其不知道隆成公司专利权的状况，但其未提供其侵权产品的合法来源，故两被告均应承担停止侵权并向隆成公司赔偿损失的责任。鉴于被告穗宝公司是销售商，且其否认与被告华达公司有业务联系，故本院判令两被告分别承担向隆成公司赔偿损失的责任。至于赔偿损失的数额，鉴于隆成公司因侵权所受的损失和两被告因侵权获得的利润均无足够的证据证明，本院参考隆成公司专利权的类别，两被告侵权行为的性质和情节，酌情判定赔偿额，对隆成公司为制止侵权所支付的合理费用亦一并酌情考虑。隆成公司还请求判令两被告向其赔礼道歉的问题，因两被告的侵权行为尚未到须向隆成公司公开赔礼道歉的程度，故对隆成公司的此项请求本院不予支持。隆成公司的其它诉讼请求亦依据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款的规定，判决如下：一、在本判决发生法律效力之日起被告澄海市华达玩具有限公司立即停止生产、销售侵犯原告中山市隆成日用制品有限公司专利号为x。X号“前保险杆”外观设计专利权的产品，销毁生产侵权产品的专用模具和库存侵权产品，被告广州市穗宝百货有限公司立即停止销售侵犯原告中山市隆成日用制品有限公司专利号为x。X号“前保险杆”外观设计专利权的产品；二、在本判决发生法律效力之日起十日内，被告澄海市华达玩具有限公司一次性赔偿原告中山市隆成日用制品有限公司经济损失4万元及合理的调查费用1万元，被告广州市穗宝百货有限公司一次性赔偿原告中山市隆成日用品有限公司经济损失8000元及合理的调查费用2000元；三、驳回原告中山市隆成日用制品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币4256元，由原告中山市隆成日用制品有限公司负担1198元，被告澄海市华达玩具有限公司负担1839元，被告广州市穗宝百货有限公司负担1219元。原告已预交全部案件受理费，本院不予退还，两被告在履行上述判决时将其负担的案件受理费一并付给原告。
上诉人华达公司不服原审判决，向本院提起上诉认为：1、被上诉人专利所涉及的产品分类是有实际使用功能的汽车保险杠产品，销售渠道是汽车配件市场；被控侵权产品是玩具童车前保险杠，销售渠道是与玩具童车一体销售的玩具市场，两者产品种类不同，销售渠道不同，不具有可比性。2、原审法院错误地扩大被上诉人专利产品的保护范围，将被公知和广泛使用的保险杠的常规功能部分认定为专利产品的设计要部，导致错误地认定上诉人的产品落入被上诉人专利产品的保护范围。据此请求：1、撤销原审判决，驳回原告的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。
上诉人穗宝公司不服原审判决，向本院提起上诉认为：1、原审法院进行证据保全时询问的职员是穗宝玩具店的职员，不是上诉人的职员，该职员的承认不代表上诉人，亦不能作为证据使用。2、穗宝玩具店与上诉人是两个不同的主体，公证购买的被控侵权产品是在穗宝玩具店购买，上诉人不是适格被告，原审法院认定事实错误，程序违法。据此请求：1、撤销原审判决，发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人隆成公司答辩认为：1、被上诉人的专利产品使用在童车上，使用状态参考图已清楚地表示在授权公告图片中，上诉人的侵权产品也是用于童车上，两者用途相同，上诉人生产和销售被上诉人的专利产品已构成侵权。2、公证购买的被控侵权产品虽在穗宝玩具店购买，但从该玩具店收集的张某某名片中可以看出，上诉人穗宝公司的门市地址就是玩具店经营场所，因此，玩具店的实际经营者或共同经营者应是上诉人穗宝公司，那么，玩具店职员承认的事实应属有效证据。据此请求：维持原审判决。
本院查明：原审法院认定事实基本属实，本院予以确认。原审诉讼中，被上诉人向原审法院申请证据保全，2002年6月4日，原审作出(2002)穗中法民四初字第X号民事裁定，查封、扣押了上诉人华达公司、穗宝公司生产销售的被控侵权产品一件、清点了被控侵权产品的数量、复制了有关帐册凭证等，并对生产模具进行了拍照。
二审期间，华达公司向本院提交了如下四组证据：1、1998年7月17日，国家知识产权局发出的《外观设计专利证书》授权公告图片。专利权人为林伯章，专利号为x。9，分类号为12-16-x，申请日为1997年7月11日，授权公告日为1998年8月19日，使用外观设计的产品名称为货车前防撞保险杆(一)。2、1998年10月31日，国家知识产权局发出的《外观设计专利证书》授权公告图片。专利权人为林伯章，专利号为x。0，分类号为12-16-x，申请日为1997年7月11日，授权公告日为1998年12月16日，使用外观设计的产品名称为货车前防撞保险杆(二)。3、1999年11月6日，国家知识产权局发出的《外观设计专利证书》授权公告图片。专利权人为洪伟添，专利号为x。6，分类号为12-16-x，申请日为1999年3月9日，授权公告日为2000年2月2日，使用外观设计的产品名称为汽车保险杠(E)。4、1998年5月13日，国家知识产权局发出的《外观设计专利证书》授权公告图片。专利权人为戴守爽，专利号为x。0，分类号为12-16-x，申请日为1997年4月25日，授权公告日为1998年7月8日，使用外观设计的产品名称为防撞架(2)。
华达公司依据上述四组证据认为案外人已在隆成公司之前取得保险杆的专利权，该保险杆的常规功能部分早已公知和广泛使用，不能列入专利权的保护范围，其生产、销售行为不构成侵权。隆成公司则认为华达公司在原审时有意不提供上述证据，故该证据不应作为新证据使用；同时认为上述证据涉及的保险杆属汽车专用保险杆，其专利产品则使用在童车上，有授权公告图片中使用状态参考图为证，由于两者产品种类不同，销售渠道不同，不具有可比性，亦不能免除华达公司的侵权责任。
另查，2002年5月27日，隆成公司向广东省广州市中级人民法院起诉，请求判令：1、华达公司、穗宝公司立即停止生产、销售侵权产品，华达公司销毁侵权产品专用模具和库存的侵权产品；2、华达公司、穗宝公司共同向隆成公司赔偿经济损失人民币10万元；3、华达公司、穗宝公司在《南方日报》上公开赔礼道歉；4、华达公司、穗宝公司共同承担本案的诉讼费和隆成公司因此案付出的律师费、调查费等全部费用。
本院认为：隆成公司是名称为前保险杆、专利号为x。9、分类号为12-16-x的外观设计专利的专利权人，该专利合法有效，依法应受法律保护。依照专利法的有关规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。根据隆成公司专利授权公告图片，该专利的设计要部表现在其主视图自上而下略向后弯曲的两条平行竖杆和两竖杆上部外侧对称的开口向内的“U”型。经对被控侵权产品与隆成公司外观设计专利比较，证实两者自上而下略向后弯曲的两条平行竖杆和两竖杆上部外侧对称开口向内的“U”型相同，虽然两者在次要部分有差别，但该差别并不影响两者整体外观构成近似。因此，被控侵权产品已落入隆成公司外观设计专利权的保护范围。华达公司未经隆成公司许可，以经营为目的，生产、销售隆成公司的外观设计专利产品，穗宝公司销售隆成公司的外观设计专利产品，均已构成侵权，依法应承担相应的民事责任。原审法院对华达公司、穗宝公司是否构成侵权和侵权性质、赔偿原则等问题，已根据事实和法律作出了正确、详细的阐述，本院不再进行论述，予以采纳。二审期间，华达公司虽向本院提交了案外人的外观设计授权公告图片，但该外观设计授权公告图片在原审判决前已经存在，隆成公司又不予质证，因此，华达公司向本院提交的案外人外观设计授权公告图片不能作为新证据使用。
综上所述，上诉人华达公司、穗宝公司上诉理由不成立，依法予以驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币4256元，由上诉人华达公司、穗宝公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员欧修平
代理审判员梁凯明
二00四年九月十三日
书记员林恒春
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