海南省高级人民法院
民事判决书
(2007)琼民一终字第X号
上诉人(原审被告)：中国光大银行三亚支行，住所地：三亚市X路光大大厦。
负责人：秦某，该行行长。
委托代理人：周某某，该行客户部经理。
委托代理人：肖玲，北京大成律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：三亚金宇物业管理有限公司，住所地：三亚市X路光大大厦。
法定代表人：郑某某，该公司总经理。
委托代理人：张某，该公司职员。
委托代理人：高航，广东道威律师事务所律师。
上诉人中国光大银行三亚支行(以下简称光大银行)因与被上诉人三亚金宇物业管理有限公司(以下简称金宇公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院(2006)三亚民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人光大银行的委托代理人周某某、肖玲，被上诉人金宇公司的法定代表人郑某某、委托代理人张某、高航到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
海南省三亚市中级人民法院审理查明：2002年10月24日，光大银行作为甲方与金宇公司作为乙方签订了一份《合同书》，约定：甲方将其位于三亚市X路X路交汇处的光大大厦(其中一楼光大银行现营业厅577．3m2，原食堂部分及产权属于电影公司的一、二楼西侧面积568．76m2除外)承包给乙方经营酒店(包括大厦前停车场)，承包期限为五年，即2003年4月1日起至2008年3月31日止；乙方按三星级酒店标准对该大厦进行垫资装修，垫资装修总额约人民币750万元，装修工程按双方确定的工程预算实施(其造价不低于750万元)，装修期限为五个月，即2002年11月1日至2003年4月1日；该项目为乙方垫资改造项目，合同期内前两年的租金免收，后三年每年租金为300万元；如因甲方原因不能按时完成装修，则装修期限顺延，承包期限亦顺延；如乙方不能按时装修完工，则承包期限开始时间不变；如因甲方原因，乙方无法进场施工，造成乙方损失则甲方负赔偿责任；为保证甲方资产安全，甲方有权委派人员对大厦经营使用情况进行监督，如消防是否安全、是否拖欠水电及税费，是否按合同约定的用途合法经营以及用大厦名义对外举债等。2002年10月25日，双方又签订《补充协议》，约定大厦装修项目系甲方投资兴建，由乙方垫资，合同期内的前两年租金冲抵乙方垫资款750万元等。合同签订后，金宇公司进场对承租房屋进行装修，因光大银行的办公室设在该大厦八楼，金宇公司当时没有对八楼进行装修，至2003年4月1日，除八楼外，其他楼层已装修完毕(建成客房及歌舞厅)并开业。
2003年6月18日，光大银行作为甲方，金宇公司作为乙方，中国建设银行海南省分行造价咨询部(以下简称建行造价咨询部)作为丙方，签订一份《建设工程技术经济咨询合同书》，约定：光大银行、金宇公司共同委托建行造价咨询部对光大大厦装修工程结算进行审核；结算费为5万元，由光大银行和金宇公司各负担一半；合同第三条第七款约定，建行造价咨询部对光大银行、金宇公司委托编审项目结算编审完成后，应按一式两份送交光大银行、金宇公司；合同第六条第二款约定，光大银行、金宇公司在收到建行咨询部按合同书项目审查的工程结算书后，应在五天内提出书面意见并通知建行造价咨询部，并支付该项目剩余的审查费用。2005年3月1日，光大银行给金宇公司送达建行造价咨询部制作的《中国建设银行海南分行工程造价咨询报告书(结算)》。该报告书载明：送审工程价值x．3元，结论工程价值x．72元。2005年3月16日，金宇公司向光大银行提交一份《结算异议书》，认为该结算报告记载的装修工程数量与事实不符，单价过低，且遗漏大量工程项目，对该报告不予认可，建议另行委托审计，并拒付结算费用。
因双方就结算问题多次协商未果，金宇公司遂于2006年3月6日提起诉讼，主张其垫付工程项目设计费和工程款共计x．01元；除冲抵两年租金750万元外，请求光大银行应返还其工程项目设计费x元，工程垫资款x．01元，共计x．01元。金宇公司还主张光大银行应返还其代缴的电费x．46元及违约金x．20元，共计x．66元。光大银行对金宇公司主张的上述款项不予认可。
由于光大银行对金宇公司主张的工程款不予认可，本院根据金宇公司的申请，委托海南中恒信工程造价咨询有限公司(以下简称中恒信公司)对该工程进行造价鉴定，中恒信公司提交的中恒信造字(2006)第X号《鉴定报告》(以下简称《鉴定报告》)，结论为：本工程鉴定报告书造价由双方无争议部分及待定部分组成，其中无争议部分x．45元，待定部分x．86元。金宇公司认为，本工程造价至少应包括无争议部分和待定部分；待定部分实际发生，应予以认定。光大银行认为，双方已于2003年6月18日共同委托建行造价咨询部对该工程进行结算审核，金宇公司在收到结算报告后，未在合同规定的时间内提出异议，应视为认可，故金宇公司已失去申请鉴定的权利，准许金宇公司申请鉴定不符合法律规定，主张该鉴定结论不能采信。
《鉴定报告》无争议部分中，装饰装修x．92元，电气安装x．02元，消防安装x．64元，给排水安装x．74元，通风空调安装x．74元，合同(发票)采信项目x．39元，鉴定单位根据双方提供的《金宇海景酒店结算材料(施工类)》及《项目工程量统计确认单》和《金宇海景酒店结算材料(合同类)》计算，认为双方在听证中已认可而予以确认。待定部分中，土建装修x．02元，装修签证x．47元，(砌体)装修x．43元，鉴定单位根据双方提供的图纸、项目工程确认单结合现场情况进行计算，因施工与本次鉴定时间间隔过长，其间市场波动较大，鉴定单位按照(2000年版)《海口地区建设工程材料预算价格》、《海南工程造价信息》中相关材料价格及琼建定(2000)X号文件精神计算后，双方有争议，而列入待定部分，由法院确认；电气、给排水、消防、通风安装x．99元，弱电x．95元，经现场勘察，已实际完成，但缺少签证及相关材料，鉴定单位经计算后列入待定部分，由法院确认。
金宇公司提供一份《投资大厦缴费欠费情况》(清单)，主张其代光大银行支付电费x．46元，违约金x．20元，共计x．66元，但未能提供相关发票；金宇公司申请本院调取该证据，因其申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第一款规定，本院不予准许。金宇公司主张已支付项目设计费x元，为此提供以下三份证据：1、三亚市建筑设计院出具的《光大大厦项目设计》(确认书)，该证据载明：光大大厦以下项目由三亚市建筑设计院设计，内容为：一至八层室内装修及水电项目设计；中央空调项目设计；原土建项目改造设计。以上项目共计设计费用x元。2、三亚地方税务局开具的＂税务机关代开统一发票＂，该发票载明：付款方为三亚金宇物业管理有限公司，收款方为三亚市建筑设计院，金额x元，税额x．65元，三亚市建筑设计院在该发票上盖章。3、三亚地方税务局开具的＂税收通用完税证＂，该完税证载明：纳税人为三亚市建筑设计院，征收机关为三亚地方税务局建筑业管理局，金额x．65元。光大银行对以上三份证据的真实性和关联性提出异议，认为不能证明金宇公司已支付光大大厦装修项目设计费x元。
海南省三亚市中级人民法院认为：金宇公司与光大银行分别于2002年10月24日和同年10月25日签订的《合同书》及《补充协议》，是双方的真实意思表示，其中关于装修工程部分的约定，其性质是委托施工协议，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议的焦点问题是，双方是否约定装修工程款限额为750万元；金宇公司的诉求是否与生效判决冲突；建行造价咨询部的结算报告双方是否认可，能否作为定案的依据；《鉴定报告》无争议部分和待定部分工程款能否认定；金宇公司关于其代光大银行支付电费及项目设计费的主张能否支持。1、关于双方对工程款约定的问题。双方签订的《合同书》第二条约定：＂乙方(金宇公司)按三星级酒店标准对该大厦进行垫资装修，垫资装修总额约为人民币750万元，装修工程按双方确定的预算实施(总造价不低于750万元)＂。可见，双方约定装修工程款不低于750万元，并未约定仅限于750万元，故金宇公司为了使该大厦装修达到合同约定的三星级酒店标准的实际投入，应予以保护。至于《补充协议》第二条约定：＂合同期内的前两年租金冲抵乙方垫资款750万元＂，仅是明确金宇公司不需缴纳前两年租金，而以投资款750万元冲抵。光大银行主张工程款应以750万元结算，超出部分由金宇公司自负，理由不能成立。2、关于金宇公司的诉求是否与生效判决冲突的问题。(2005)城民一初字第X号民事判决和(2005)三亚民一终字第X号民事判决，所解决的是金宇公司主张光大银行违约(未将八楼交付其装修经营)造成其经济损失的问题，在该案中当事人主张的是另一种法律关系和法律事实，两审判决并未对金宇公司实际投入的工程款问题作出认定和处理，不存在金宇公司的诉求与上述生效判决相冲突的问题。3、关于建行造价咨询部的结算报告双方是否认可，能否作为定案依据的问题。建行造价咨询部在作出结算报告后，未送交金宇公司，而由光大银行转交给金宇公司，其行为违反了三方签订的《建设工程技术经济咨询合同书》第三条第七款的约定，故金宇公司不应受到该合同第六条第二款的约束。光大银行以＂金宇公司未在收到结算报告5天内提出异议＂为由，主张金宇公司对该结算报告予以认可，理由不能成立。且金宇公司在2005年3月1日收到该结算报告后于3月16日向光大银行提出异议，并明确表示对该结算报告不予认可。故建行造价咨询部的结算报告不能作为定案的依据，应通过司法鉴定确认金宇公司的实际投入。4、关于《鉴定报告》无争议部分和待定部分能否认定的问题。《鉴定报告》无争议部分工程款，系鉴定单位根据双方提供的施工材料、项目工程量统计确认单和合同计算而确认，故应予以认定。《鉴定报告》待定部分，主要包括弱电(有线电视、电话等)、房间的砌墙、土建等，是酒店的组成部分。作为一个三星级酒店不可能没有有线电视、电话等；该大厦原是半拉子工程，不砌墙不可能建成客房，没有土建不能建成酒店，且经鉴定单位和双方现场勘察，该部分工程已实际完成，故该部分工程款也应予以认定。5、关于金宇公司主张的电费及项目设计费问题。金宇公司提供的《投资大厦缴费欠费情况》(清单)不是发票，该清单只能证明供电部门催款或证实投资大厦欠费的情况，未能证明金宇公司已代光大银行交付了这笔电费及违约金，且光大银行不予认可。金宇公司的该项主张，因举证不能不予支持。金宇公司主张其已支付装修项目设计费x元，提供了三亚市建筑设计院出具的《光大大厦项目设计》(确认书)及税务机关开具的相关发票和完税证，上述证据能够相互印证，证明了三亚市建筑设计院为光大大厦室内装修、水电、中央空调及土建改造项目进行设计，设计费x元已由金宇公司向三亚市建筑设计院支付之事实。光大银行虽提出异议，但未能提供证据。该项费用应予认定。综上，应认定金宇公司垫付的工程款为x．31元(其中无争议部分x．45元，待定部分x．86元)，项目设计费x元，共计x．31元。根据双方签订的《补充协议》第二条约定：＂合同期内的前两年租金冲抵乙方垫资款750万元＂，故光大银行在扣除金宇公司应付租金750万元后，剩余部分应向金宇公司返还，即光大银行应向金宇公司支付工程项目设计费和工程垫资款x．31元。金宇公司主张光大银行返还x．01元，与本院的认定不符，其超出部分不予支持。合同约定金宇公司承租该大厦的期限自2003年4月1日起算，光大银行也从即日起向金宇公司收取租金，故该工程实际交付之日应认定为2003年4月1日，光大银行应从此日起支付金宇公司项目设计费及工程全部垫资款之利息，金宇公司主张垫资款扣除750万元租金后计算剩余款项利息是对自己权利的处分，不违反法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第(一)项之规定，判决如下：一、被告光大银行应予本判决生效之日起十日内向原告金宇公司支付项目设计费和工程款x．31元并支付利息(从2003年4月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决限定履行期限届满之日止)；逾期支付，则加倍计算迟延期间的债务利息。二、驳回原告金宇公司的其他诉讼请求。案件受理费x元，鉴定费x元，共计x元；由原告金宇公司负担x．94元，被告光大银行负担x．06元。
上诉人光大银行的上诉请求：1、请求依法撤销海南省三亚市中级人民法院作出的(2006)三亚民一初字第X号民事判决书。2、请求依法驳回被上诉人的诉讼请求。3、请求依法判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决对合同约定断章取义，做了完全错误的理解和认定，导致原判认定事实错误。(一)从合同立意来说，本案争议的《合同书》及《补充合同》确立的是租赁合同关系，根本不存在施工建设工程合同关系。2002年10月24、25日，上诉人与被上诉人双方签订《合同书》、《补充协议》，约定：上诉人将位于三亚市X路X路交汇处光大大厦租给被上诉人经营；承包期为5年，自2003年4月1日起至2008年3月31日止；由被上诉人垫资约750万元按三星级酒店的标准对光大大厦进行装修；装修款抵前二年租金(2003年4月1日－2005年3月31日)，从第三年起上诉人开始收租金，租金为300万元／年，即从2005年4月1日起被上诉人应开始向上诉人支付租金。《合同书》第2条约定：＂乙方(被上诉人)按三星级酒店标准对该大厦进行垫资装修，垫资装修总额约为人民币750万元，装修工程按照甲乙双方确定的预算实施(总造价不低于750万元，工程预算为本合同有效附件)。＂并且，《合同书》及《补充协议》通篇均未对被上诉人关于工程款据实结算的任何约定。本案是一个典型的＂租赁合同＂，其中承租方负责房产装修，其装修款折抵一定期限的租金，租赁期满，全部装修归属出租方。这种租赁方式在现实生活中十分常见。严格来说，本案一审从立案案由就发生了根本性错误，本案根本不应是＂建设工程合同纠纷＂，因为金宇公司不是施工企业，没有施工资质，其也不是整个工程的施工方；恰恰相反，与我方签订租赁合同后，金宇公司是发包人，聘用不同的施工单位，完成了光大大厦的土建、装修、消防、电梯等工程。如果我方与金宇公司之间存在建设施工合同关系，我方是发包人，金宇公司是承包人，则应由我方负责工程设计，并负责装修材料、装修标准等各种细节。正是由于我方与金宇公司不存在建设施工合同关系，而仅仅是租赁关系，因此《合同书》及《补充协议》仅在《合同书》中约定工程预算750万元，对于工程设计及变更、工程结算等建设施工合同必须的关键条款均没有任何约定，连工程设计也由金宇公司自行聘请三亚市建筑设计院进行设计，并且在进场施工前金宇公司没有提供施工预算明细，也就是说，这750万元如何装修，空调多少、电梯多少，装修多少，完全由金宇公司自行控制。我方的要求就是装修标准不低于750万元，因如低于750万元，不够折抵两年的租金；金宇公司为了自身租赁期的经营需要，要提高装修标准，当然由其自行承担装修费用，没有任何法律及合同依据支持我方应据实支付工程款。(二)即使我方与金宇公司之间存在施工建设工程合同关系，从本质上，该合同属于当事人约定按照750万元固定价结算工程价款。合同的立意非常明确，即金宇公司垫资装修，装修款抵两年的租金，金宇公司投资装修款不得低于750万元，如低于750万元，我方有权追究其违约责任；金宇公司投入如高于750万元，也仅抵两年租金，超过部分应由金宇公司自行承担，双方不另行结算。但原判决对合同做了断章取义的理解和认定，只依据该条括号部分：总造价不低于750万元，来认定＂双方约定的装修款为不低于750万元，并未约定仅限于750万元。＂并且认定光大银行与金宇公司存在装修、租赁两个法律关系，并且判定装修、租赁两个不同的法律关系应分别据实结算，这完全是对合同的曲解和主观臆断。按照＂谁主张、谁举证＂的原则，被上诉人应拿出证据，证明合同约定据实结算，或证明我方同意其超预算投入，在被上诉人未提出任何证据的情况下，一审法院就主观臆断，认定此合同应据实结算是错误的。二、从民法原理来看，超过750万元的装修款部分应由金宇公司自行承担。一审法院强调金宇公司是垫资装修，即认为上诉人为投资人，被上诉人是垫资人；那么，毫无疑问，上诉人与被上诉人存在委托关系，依据民法理论，受托人应在委托人授权的权限内行使权利。合同规定非常明确：按三星级标准对该大厦进行垫资装修，垫资总额约为750万元。金宇公司如果认为750万元根本不足以完成三星级标准的装修，其根本就不应也不能签订合同，既然签订了合同，其就应该承担在预算总额约为750万元，并且酒店达到三星级标准的责任和义务，如要超预算，必须与我方协商。一审判决割裂了金宇公司承担的合同责任，将金宇公司的合同责任仅理解为＂使酒店达到三星级标准＂，完全否定了＂预算总额750万元＂的法定效力，否认＂必须经我方同意才能改变预算＂这一法定前提，判定：＂金宇公司在为保证酒店达到＇三星级标准＇投入应予以保护＂，这种认定是完全错误的。根据合同，上诉人与被上诉人明确约定垫资款预算750万元，如果被上诉人扩大垫资，必须和上诉人协商，未经上诉人同意，擅自扩大装修款，那么超出750万元部份属于被上诉人超越代理权，应由被上诉人自行承担，与上诉人无关，并且由于被上诉人擅自投入，剥夺了上诉人作为投资人的决策权，还应赔偿上诉人的损失。因此，即使是据实结算，其根本前提也必须是上诉人同意被上诉人扩大垫资额度，原审法院忽略据实结算的这一根本前提，在金宇公司未能提供任何我方允许其扩大垫资额度的证据的情况下，要求我方按照装修工程的评估值据实结算，违背受托人应在委托人授权的权限内行使权利这一基本法律原则。按照原审法院的逻辑，不经上诉人认可，只要被上诉人投入，就应据实结算，那被上诉人干脆投入上亿资金，将光大大厦装修成宫殿，而上诉人也必须为此买单，这无疑是荒谬的！三、原审法院判决违法委托造价鉴定的程序错误，并且该造价鉴定报告存在严重瑕疵。(一)最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2004］X号)第22条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。从本质上，该合同属于当事人约定按照750万元固定价结算工程价款，一审法院不应对装修工程造价进行鉴定。一审法院由于认定事实错误，导致违法委托造价鉴定的程序错误。(二)该造价鉴定报告在鉴定方法上存在严重的瑕疵。1、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释［2004］X号)第19条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。而该鉴定报告依据现在的现场情况进行鉴定，而不以当时施工现场签证为依据，认定的大量工程量与当时施工现场签证不符，导致多计工程量、多计项目。因为本工程是装修改造工程，原来的基础有许多可用的地方，按现场鉴定是不准确的，应以当时现场签证材料为准。并且还可能存在这样的情况，被上诉人2002年装修时，并未完成目前鉴定所含的全部工程量，而后在其四年经营过程中，为了便于经营，在未得到我方授权同意的情况下，又对光大大厦做了装修改造，而鉴定机构鉴定的是光大大厦的现状，而不以当时施工现场签证为依据，负责本次工程造价鉴定的造价估算师也承认，＂现场情况存在大量与签证不符，甚至没有签证的情况，以现场情况为依据进行鉴定＂(一审庭审笔录第95页)。这种鉴定方法无疑存在重大瑕疵，违背了＂当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认＂明文规定，不能成为定案的依据。2、对于鉴定的许多项目直接采用金宇公司单方面提供的发票价格进行鉴定，而不对这些项目按照市场价鉴定。如电梯、音响等项目，当时监理方、建行造价咨询部均按市场价格对这些项目进行鉴定，其鉴定价格大大低于金宇公司提供的合同、发票价，惟有此次中恒信公司的鉴定，按照发票价格照搬进行鉴定。3、该报告将造价分为无争议部分955万元、有争议部分131万元，这种划分是不确切的。所谓＂无争议部分＂是指根据金宇公司提供的发票、合同，我方提供的签证等材料，中恒信公司通过自身鉴定确定的工程价款部分。对于该鉴定结果，我方在鉴定方法上已多次提出质疑，我方是不认可的，根本不能定义为＂无争议部分＂。4、特别提请法庭注意的是，关于本次工程，我方聘请的监理公司签证的工程量为500多万，我方与金宇公司共同委托的建行造价咨询部鉴定的工程量为755万元。而时隔3年后，法院委托的中恒信公司鉴定的工程量却高达1080万元，其产生误差如此之大，主要原因就在于中恒信公司采用的鉴定方法存在严重瑕疵，不能准确反映当时施工准确的工程量及工程价格。我方在一审鉴定过程中，已对上述问题多次提出异议，但未得到鉴定机构和一审法院的采纳。第三，鉴定报告与已发生法律效力的判决发生冲突。三亚市城郊人民法院的(2005)城民一初字第X号民事判决与三亚市中级人民法院的(2005)三亚民一终字第X号民事判决都是依据建行造价咨询部的结算作出的，即认定金宇公司垫资额为750万元。而原审法院认为，以上两份判决是为了解决光大银行与金宇公司未将八楼交付造成的经济损失问题，与本案不是同一法律关系，认为没有冲突。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第(三)项的规定：已为人民法院确认的事实，当事人无需举证。上诉人认为：不管法院是为了解决哪个法律关系查明的事实，只要是被生效的法律文书所认定的事实，是有法律效力的。综上所述，上诉人认为，该合同属于当事人约定按照750万元固定价结算工程价款合同，该款项已用于抵免了2003年4月1日至2005年3月31日两年的租金。被上诉人在未经我方授权同意的情况下，即使存在超预算装修的情况，责任应由其自行承担。上诉人不应向被上诉人支付任何款项，恳请贵院依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，保护上诉人的合法权益。
被上诉人金宇公司的答辩意见及理由：一、原审判决认定的事实清楚：被答辩人认为＂原审判决对合同断章取义，做了完全错误的理解和认定，导致原审认定事实错误＂，显然是没有事实和法律依据的。2002年10月24、25日答辩人与被答辩人签订了《合同书》、《补充协议》。《合同书》约定：答辩人按三星级酒店标准对该大厦(光大大厦)进行垫资装修，垫资装修总额约为人民币750万元，装修工程按照甲、乙双方确定的工程预算实施(总造价不低于750万元，工程预算为本合同有效附件)。从《合同书》的该条款协议可以明确看出，答辩人必须使酒店达到三星标准，而且造价不能低于750万元，而并非被答辩人所说的为固定的包干750万元，答辩人接收光大大厦的部分房产后(第八层被答辩人违约，一直未交付给答辩人，三亚市城郊法院的(2005)城民一初字第X号民事判决书对此已作出了认定)，对光大大厦进行了装修，已完全履行了合同书约定的义务，且该大厦装修后的酒店，三亚金宇海景酒店已于2006年被评为三星级酒店(按国家旅游局旅游饭店星级的划分及评定方法，新酒店需营业二年以上，才能参与评星)。另《补充协议》约定：合同期内(2003年4月1日起至2005年3月31日止)的租金充抵答辩人垫资款750万元。答辩人垫资1000多万元对该大厦进行了装修，被答辩人理应将多垫付的工程款支付给答辩人，否则，岂不是不当得利了吗二、超过750万元的部分理应由被答辩人承担：被答辩人认为＂从民法原理来看，超过750万元的装修款部分应由金宇公司自行承担＂显然是断章取义，曲解了《合同书》和《补充协议》的本义，《合同书》约定：答辩人按三星酒店标准对该大厦(光大大厦)进行垫资装修，垫资装修总额约为人民币750万元。装修工程按甲、乙双方确定的工程预算实施(总造价不低于750万元)。由此可明确看出，双方约定的造价是不低于750万元，且必须达到三星级标准，该大厦的装修面积达x多平方米，若低于750万元如何达到三星级标准。2003年3月7日和5月27日被答辩人给我方的通知书上说的非常清楚，通知答辩人在规定的时间内报送有关该垫资项目的所有材料，以便进行结算。且答辩人将装修工程的结算材料报给了被答辩人的主要负责人和监理人员，完全履行了合同约定的义务。因此，不存在超越或违背委托人的意志的行为，完全是在《合同书》和《补充协议》的范围内履行自己的职责。反而是被答辩人多次违约，一直未将大厦的第八层交付给答辩人，致使该酒店的评星工作延迟，综合效应无法体现。三、原审法院对工程造价鉴定的委托符合法律程序：被答辩人认为＂原审法院判决造价鉴定的程序错误，并且该造价报告存在严重瑕疵。＂显然是没有事实和法律依据的，其依据是光大大厦的装修造价是固定的750万元。对此，答辩人在前面第一点里已阐述的很清楚，《合同书》和《补充协议》均没约定为固定的750万元，只是约定为不低于750万元。其次，答辩人认为签证与现场有不符之处，对此，双方在建行造价咨询部的前期所谓结算中，答辩人对签证的漏项提出了大量异议，被答辩人不予理睬，在本次鉴定中，对客观存在的事实予以了确认，显然是符合情理和法理的。第二、鉴定报告与已发生的法律效力的判决没有冲突。三亚市城郊法院的(2005)城民一初字第X号民事判决与三亚市中院三亚民一终第X号民事判决，所解决的是答辩人主张被答辩人违约(未将八楼交付其装修经营)造成的经济损失问题，主张的是另一种法律关系和法律事实，两审判决并未对答辩人的实际投入工程款作出认定的处理。因而不存在所谓的与已生效判决的冲突问题。综上所述，原审判决认定的事实清楚，适用法律适当，恳请贵院维护答辩人的合法权益，依法驳回被答辩人的上诉请求。
本院二审审理期间，上诉人光大银行未提交新证据。
被上诉人金宇公司提交一份新证据。即＂关于三亚金宇海景酒店的中国三星级饭店证书＂。拟证明：三亚金宇海景酒店被全国旅游星级饭店评定委员会评定为三星级饭店，符合双方对光大大厦按三星级酒标准装修的合同约定。上诉人光大银行的质证意见：对该证据的真实性和证明力没有异议，本院对此予以确认。
上诉人光大银行、被上诉人金宇公司对一审查明的事实没有异议，本院对此予以确认。另经本院二审审理查明：中恒信公司所做的鉴定结论包括合同未约定发包给被上诉人金宇公司的光大大厦一层500多平方米办公营业区亦由金宇公司装修，上诉人光大银行对此表示认可。双方当事人均认可此前建行咨询部所作的工程结算书不包括光大大厦一层500多平方米办公营业区。合同约定的租赁期限未满，现该酒店金宇公司正在经营中。
本院认为：1、关于本案纠纷的性质。根据查明的事实，上诉人光大银行与被上诉人金宇公司之间存在着多重法律关系，其中(2005)三亚民一终字第X号民事判决所解决的是金宇公司主张光大银行违约(未将八楼交付其装修经营)造成其经济损失的问题；对于双方之间存在的租赁关系，上诉人光大银行也提起了诉讼，该案正在审理。本案审理的是上述当事人之间因装修光大大厦垫资问题而引起的纠纷，虽然建设工程施工合同的垫资人一般为承包人，但法律和行政法规并未禁止承租人垫资，故本案应当定性为建设工程施工合同垫资款纠纷。原审判决认定金宇公司与光大银行分别于2002年10月24日和同年10月25日签订的《合同书》及《补充协议》是双方的真实意思表示，其中关于装修工程部分的约定，其性质是委托施工协议虽有不妥，但其认定上述合同合法有效并无不当。上诉人光大银行关于本案争议的是租赁合同关系，根本不存在施工建设工程合同关系的上诉理由不能成立。
2、关于合同约定的装修条款价款是固定价还是可调价的问题。根据双方签订的《合同书》第二条约定：＂乙方(金宇公司)按三星级酒店标准对该大厦进行垫资装修，垫资装修总额约为人民币750万元，装修工程按双方确定的预算实施(总造价不低于750万元)＂，原审判决认定双方约定装修工程款不低于750万元，并未约定仅限于750万元。并据此认定《补充协议》第二条约定：＂合同期内的前两年租金冲抵乙方垫资款750万元＂，仅是明确金宇公司不需缴纳前两年租金，而以投资款750万元冲抵并无不当。同时，光大银行、金宇公司共同委托建行造价咨询部对光大大厦装修工程结算进行审核的行为也表明装修条款价款并非750万元固定价。上诉人光大银行主张垫资款应以750万元结算，超出部分由金宇公司自负的上诉理由不能成立。
3、关于原审判决是否应支持金宇公司提出的鉴定申请，采信根据金宇公司提出的鉴定申请而作出的鉴定结论是否有依据，该鉴定结论是否正确的问题。根据光大银行、金宇公司、建行造价咨询部签订的《建设工程技术经济咨询合同书》约定，建行造价咨询部对光大银行、金宇公司委托编审项目结算编审完成后，应按一式两份送交光大银行、金宇公司；光大银行并不承担向金宇公司送交工程造价咨询报告书的义务；即使按实际发生的光大银行向金宇公司送交的工程造价咨询报告书的时间，即2005年3月1日，金宇公司向光大银行提交《结算异议书》的时间为2005年3月16日，金宇公司也未按三方合同约定的＂光大银行、金宇公司在收到建行咨询部按合同书项目审查的工程结算书后，应在五天内提出书面意见并通知建行造价咨询部＂的期限通过光大银行向建行造价咨询部提出异议。金宇公司也承认其因＂结算报告记载的装修工程数量与事实不符，单价过低＂而拒绝履行三方合同约定的向建行造价咨询部支付结算费用的义务。原审判决认定＂建行造价咨询部在作出结算报告后，未送交金宇公司，而由光大银行转交给金宇公司，其行为违反了三方签订的《建设工程技术经济咨询合同书》第三条第七款的约定，故金宇公司不应受到该合同第六条第二款的约束。且金宇公司在2005年3月1日收到该结算报告后于3月16日向光大银行提出异议，并明确表示对该结算报告不予认可。故建行造价咨询部的结算报告不能作为定案的依据，应通过司法鉴定确认金宇公司的实际投入＂，准予金宇公司单方提出的鉴定申请，采信根据金宇公司提出的鉴定申请而作出的鉴定结论，缺乏法律依据。
4、关于本案的处理。由于双方当事人对按合同约定以750万元垫资款冲抵合同期内的前两年租金无争议，且原审判决也实际进行了冲抵，故本案主要对可能超出750万元的装修垫资部分进行处理。按照双方签订的《合同书》关于垫资装修总额约为人民币750万元，总造价不低于750万元的约定，金宇公司对光大大厦进行了垫资装修且达到了合同约定的三星级酒店标准。光大银行与金宇公司共同委托的建行造价咨询部对光大大厦装修工程结算进行审核的结果也超出了750万元，而且光大银行承认金宇公司垫资施工的其一层500多平方米办公营业区不在双方合同约定的范围，也未纳入此前建行咨询部所作的工程结算书的范围，同时，金宇公司承认该部分已作为中恒信公司提交的中恒信造字(2006)第X号《鉴定报告》鉴定结论的一部分，可见金宇公司对光大大厦的装修垫资超出了750万元。对超出750万元的装修垫资部分，根据公平原则，光大银行应当给予金宇公司适当的补偿，光大银行关于被上诉人金宇公司在未经其授权同意的情况下，即使存在超预算装修的情况，责任应由被上诉人金宇公司自行承担的上诉理由不能成立。金宇公司对建行造价咨询部未向其送交结算报告，未在三方合同约定的期限内提出结算异议不能做出合理解释且对超出750万元垫资装修没有与光大银行协商，也应当承担一定的民事责任。鉴于原审法院根据金宇公司申请委托的中恒信公司所做的鉴定结论本身并不存在问题，故可参照原审判决认定的超出750万元垫资款部分即x．31元，由上诉人光大银行给予金宇公司50％的补偿即补偿x．67元。但金宇公司主张光大银行向其支付的垫资款利息无事实和法律依据，原审判决支付利息不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销海南省三亚市中级人民法院(2006)三亚民一初字第X号民事判决。
二、上诉人中国光大银行三亚支行在本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人三亚金宇物业管理有限公司支付垫资款x．67元。
三、驳回上诉人中国光大银行三亚支行的其他上诉请求。
四、驳回被上诉人三亚金宇物业管理有限公司的其他诉讼请求。
如不按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费，维持原审判决的判定，即案件受理费x元，鉴定费x元，共计x元；由三亚金宇物业管理有限公司负担x．94元，中国光大银行三亚支行负担x．06元。
二审案件受理费x元，由上诉人中国光大银行三亚支行负担x元，被上诉人三亚金宇物业管理有限公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长曲永生
审判员王志刚
审判员刘嘉
二00七年十二月十一日
书记员周某
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