中华人民共和国重庆市第一中级人民法院
民事判决书
(2004)渝一中民初字第X号
原告成都市锦江区锦江花岗石厂，住所地四川省成都市外南红牌楼。
法定代表人孙某某，厂长。
委托代理人唐某某，男，X年X月X日出生，汉族，重庆正东物业有限公司总经理，住（略）-X号。
被告香港巨龙建筑装修有限公司，住所地香港特别行政区高士威道24-X号摩顿台11-X号湾景楼X楼AX室。
法定代表人杨某某，总经理。
被告大足县旅游总公司，住所地重庆市大足县X镇X街X号。
法定代表人李某某，经理。
原告成都市锦江区锦江花岗石厂诉被告香港巨龙建筑装修有限公司、大足县旅游总公司买卖合同纠纷一案，本院于2003年12月22日受理后，依法由审判员杨某明担任审判长，与审判员秦文、谢英姿组成合议庭，后于2005年6月23日变更为由审判员杨某明担任审判长，与审判员黎慧、代理审判员邓霖组成合议庭，共同负责对该案的审判，适用普通程序并于2006年1月27日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人唐某某到庭参加诉讼。原告曾于2004年4月20日补充诉状。本院遂于2004年5月12日委托重庆市高级人民法院通过香港特别行政区高等法院向被告香港巨龙建筑装修有限公司送达司法文书，香港特别行政区高等法院分别于2004年6月10日和15日两次送达均未果，遂于2004年7月17日通过重庆市高级人民法院将司法文书退回本院。原告曾于2004年7月12日要求追加被告大足县旅游总公司的出资人和设立审批机关大足县人民政府为被告，因理由不充分，本院未同意其申请。本院曾于2005年3月28日通过特快专递向被告大足县旅游总公司邮寄送达司法文书未果。本院遂于2005年5月31日决定通过《人民法院报》向两被告公告送达诉状、应诉通知、举证通知、开庭传票等，公告起止时间为2005年6月26日至2005年12月25日。两被告经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：1995年4月11日，被告香港巨龙公司为装修被告大足旅游总公司所属的大足宾馆，与原告签订《订货合同》，约定原告供给被告香港巨龙公司花岗石，被告大足旅游总公司以保证人身份签注了明确的保证内容。合同成立后，原告按约提供了花岗石，而被告香港巨龙公司未支付货款。1995年9月1日，被告香港巨龙公司确认欠原告货款x元。原告多次收款未果，遂于1996年7月在原重庆市中级人民法院起诉两被告。被告大足旅游总公司同意承担给付尚欠货款的责任，由其先支付20万元，余款于当年年底结清，条件是原告撤诉。原告于1996年8月6日撤诉，被告大足旅游总公司分三次支付了20万元，但是两被告此后拒付尾款。大足法院的三次程序违法被发回重审，原告货款本息未能收回。故请求：1、判令被告向原告支付人民币x元，并从1995年9月5日开始承担逾期违约金(后原告在庭审中明确逾期违约金按百分之三计算)；2、被告承担本案历次诉讼费用。
被告香港巨龙建筑装修有限公司和被告大足县旅游总公司均未出庭，也未向本院提交书面答辩状。
原告为证明其所主张的事实，主要引述了在案的以下证据材料：
1、(1998)足法经初字第X号卷宗；2、(1999)足法经初字第X号卷宗；3、(2000)足民初字第X号卷宗；4、(2002)足民重字第X号卷宗。
两被告均未出庭质证，也未向本院提交证据材料。
基于原告的举证，本院的认证意见如下：1、鉴于两被告均未出庭质证，本院对原告引述的在案证据材料的真实性予以确认。
基于当事人的陈述、举证、质证和本院的认证，本院查明的案件事实如下：
1995年4月11日，原告与被告香港巨龙公司签订《工矿产品订货合同》，约定原告供给被告香港巨龙公司52万元的花岗石；合计金额按实结算(以实际收货数量为标准)；货到现场结清总额95%，留下5%货款安装完毕再付；一方违约，罚款3%等。被告大足旅游总公司在该合同上签注：此合同在质量符合样品标准，色差必须保证基本一致。如被告香港巨龙公司货款有困难，由被告大足旅游总公司按合同及验收数量负责承付，被告大足旅游总公司与被告香港巨龙公司结帐在工程总款中扣除。
合同签订后，原告分7次向被告香港巨龙公司提供了玫瑰红710.36平方米和黑花岗26.32平方米，其中有一次提供玫瑰红85.79平方米，曾洁泽作为验收人在收货条上签字，杨某于9月5日复核并签字；1995年5月8日提供玫瑰红7.88平方米，被告香港巨龙公司在收货条上加盖印章；6月15日提供玫瑰红177.48平方米，被告香港巨龙公司工程部人员作为验收人在收货条上签字并加盖公章，杨某于9月5日复核并签字；6月15日还提供玫瑰红87.04平方米和黑花岗26.32平方米，被告香港巨龙公司工程部人员作为验收人在收货条上签字并加盖公章；6月20日提供玫瑰红174.81平方米，曾洁泽在收货条上签字并加盖被告香港巨龙公司印章，杨某于9月5日复核并签字；6月25日提供玫瑰红114.54平方米，曾洁泽在收货条上签字，杨某于9月5日复核并签字；8月15日提供玫瑰红62.82平方米，曾洁泽在收货条上签字，杨某于9月5日复核并签字。
两被告向大足县人民法院提供的《工矿产品订货合同》上的品名为“二郎山红”，后原告提供的合同上的品名“二郎山红”被改为“玫瑰红”，并在其下方注明：玫瑰红710.36平方米×650元/平方米=x元，黑花岗26.32平方米×280元/平方米=7369.60元，安装费113.36平方米×40元/平方米=4534。40元，总计x元。曾洁泽在该价款旁签注：核对属实。被告香港巨龙公司在曾洁泽签注内容下方盖章。邱永生在被告香港巨龙公司盖章处签注：请大足宾馆以实收数支付，1995年9月1日。
1995年9月5日，杨某在上述合同上签注：同意支付供方货款叁拾万元整，余款留至甲方大足宾馆验收营业后付款。该款由该司工程款中扣除。被告香港巨龙公司法定代表人杨某某在杨某签注内容旁签字。1995年9月8日，被告大足旅游总公司的分支机构大足宾馆开业。
1996年7月，原告就货款纠纷在原四川省重庆市中级人民法院起诉两被告。1996年8月2日，被告大足旅游总公司按照被告香港巨龙公司的要求支付原告10万元人民币，原告申请撤诉。1996年8月5日，原四川省重庆市中级人民法院裁定准许原告撤回起诉，诉讼费由原告负担。1996年8月15日，被告大足旅游总公司按照被告香港巨龙公司的要求又支付原告10万元人民币。原告和被告大足旅游总公司口头约定，余款在当年年底支付。
1998年7月24日，原告将被告大足旅游总公司诉至大足县人民法院，请求判令被告大足旅游总公司给付原告人民币x元，并从1995年9月5日开始承担逾期付款的银行利息，并承担本案诉讼费用。1998年9月25日，大足县人民法院以原告放弃追收主债务人而直接找担保人履行担保责任等为由判决驳回了原告诉请，诉讼费由原告负担。原告不服(1998)足法经初字第X号民事判决书，提起上诉。1999年1月12日，本院以原告未在规定期限7日内预交上诉费为由裁定按其自动撤回上诉处理，原审法院判决发生法律效力。
1999年6月2日，原告将被告香港巨龙公司和被告大足旅游总公司诉至大足县人民法院，请求判令被告给付原告人民币x元，并从1995年9月5日开始承担逾期付款的银行利息，并承担本案诉讼费用。2000年1月5日，大足县人民法院以被告大足旅游总公司的一般保证期限6个月已过为由，判决被告香港巨龙公司偿付原告下欠货款x元及按日万分之四从1995年9月5日起至付清之日止的逾期付款违约金，并承担本案诉讼费用x元。原告不服(1999)足法经初字第X号民事判决书，提起上诉。2000年6月21日，本院以程序违法为由，以(2000)渝一中经终字第X号民事裁定书撤销原判，发回重审。
2001年12月6日，大足县人民法院重审后，以被告大足旅游总公司的连带保证期限已过为由，判决被告香港巨龙公司偿付原告下欠货款x元及按日万分之三从1995年9月5日起至付清之日止的逾期付款违约金，并承担本案诉讼费用x元，驳回原告其他诉讼请求。原告不服(2000)足民初字第X号民事判决书，提起上诉。2002年4月25日，本院以程序违法为由，以(2002)渝一中民终字第X号民事裁定书再次撤销原判，发回重审。
2003年2月21日，大足县人民法院再次重审后，以被告大足旅游总公司的连带保证期限已过为由，判决被告香港巨龙公司偿付原告下欠货款x元及按日万分之三从1995年9月5日起至付清之日止的逾期付款违约金，并承担本案诉讼费用x元，驳回原告其他诉讼请求。原告和被告香港巨龙公司不服(2002)足民重字第X号民事判决书，提起上诉。2003年9月8日，本院以程序违法为由，以(2003)渝一中民终字第X号民事裁定书再次撤销原判，发回重审。
2003年10月9日，大足县人民法院以被告香港巨龙公司涉港为由，以(2003)足民重字第225-X号民事裁定书将该案移送本院审理。
本院认为，原告与被告香港巨龙公司、被告大足旅游总公司签订的《工矿产品订货合同》成立并生效，依法应当受到保护。本案争议焦点主要集中在：
一、关于主债务的问题。
(一)关于适用新法还是旧法的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第一条的规定，合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定。由于原告与被告香港巨龙公司签订的《工矿产品订货合同》成立在合同法实施(1999年10月1日)以前，故应适用当时(1995年4月11日)的法律规定。
(二)关于主债务的承担问题。
1995年9月5日，被告香港巨龙公司同意向原告支付货款30万元人民币，余款x元人民币留至大足宾馆验收营业后付款。1995年9月8日，大足宾馆开业。而被告香港巨龙公司仅于1996年8月通过被告大足旅游总公司向原告支付了20万元人民币，余款x元人民币至今未付。根据《中华人民共和国经济合同法》(1993年9月2日起施行)第二十九条第一款和第三十一条的规定，由于当事人一方的过错，造成经济合同不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任。当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。对方要求继续履行合同的，应继续履行。因此，被告香港巨龙公司应承担继续履行和支付违约金的违约责任，即向原告支付余款x元人民币，并承担约定的违约金8209.14元人民币(x元×3%)。
原告于1996年7月在原四川省重庆市中级人民法院起诉两被告，后以原告申请撤诉结案，法院生效裁定已明确该案诉讼费由原告负担。原告于1998年7月24日将被告大足旅游总公司诉至大足县人民法院，后因原告未在规定期限7日内预交上诉费而按其自动撤回上诉处理，法院生效裁判已明确该案诉讼费由原告负担。因此，原告要求被告承担本案以外的诉讼费用的诉讼请求难以成立。
二、关于保证责任的问题。
(一)关于适用新法还是旧法的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十三条第一款的规定，担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。由于被告大足旅游总公司的担保行为发生在担保法施行(1995年10月1日)以前，故应适用担保行为发生时(1995年4月11日)的法律、法规和有关司法解释。
(二)关于保证责任期限和诉讼时效的问题。根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(1994年4月15日发布)第11条第1款和第12条第1款的规定，保证合同中没有约定保证责任期限或者约定不明确的，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任。债权人与被保证人未经保证人同意，变更主合同履行期限的，如保证合同未约定保证责任期限，保证人仍在被保证人原承担责任的期限内承担保证责任。由于《工矿产品订货合同》中的保证条款没有约定被告大足旅游总公司的保证责任期限，故保证人被告大足旅游总公司应当在被保证人被告香港巨龙公司承担责任的期限内承担保证责任。而被保证人被告香港巨龙公司承担责任的期限应截止至主债务履行期届满之日(即货到现场结清总额95%，安装完毕再付5%货款)起2年。由于原告在2年的保证责任期限内(1996年7月)通过起诉方式向保证人被告大足旅游总公司主张了权利，且被告大足旅游总公司向原告支付了20万元，并口头约定余款在1996年底支付，故诉讼时效应从1996年底起算。而原告分别于1998年7月24日和1999年6月2日对被告大足旅游总公司的起诉又导致诉讼时效中断。
(三)关于保证责任的承担问题。
被告大足旅游总公司承诺：如被告香港巨龙公司货款有困难，由其按合同及验收数量负责承付，再与被告香港巨龙公司结帐在工程总款中扣除。根据《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》(2002年12月6日起施行)，担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。因此，被告大足旅游总公司依法应当承担一般保证责任。虽然债权人与被保证人未经保证人同意，在主合同履行期限内变更了主合同履行期限以外的其他内容，如将品名“二郎山红”变更为“玫瑰红”和“黑花岗”，但是合同总金额即被保证人的债务由52万元减少为x元，也相应地减轻了保证人的保证责任，故保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任。
综上，依照《中华人民共和国经济合同法》(1993年9月2日起施行)第二十九条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十三条第一款、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》(1994年4月15日发布)第11条第1款、第12条第1款、《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》(2002年12月6日起施行)和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：
一、被告香港巨龙建筑装修有限公司向原告成都市锦江区锦江花岗石厂支付人民币x元，并承担逾期违约金人民币8209.14元(x元×3%)；
二、被告香港巨龙建筑装修有限公司不能支付上述款项时，由被告大足县旅游总公司承担保证责任，被告大足县旅游总公司承担保证责任后，有权向被告香港巨龙建筑装修有限公司追偿。
三、驳回原告成都市锦江区锦江花岗石厂的其他诉讼请求。
本案受理费6560元，其他诉讼费6560元，已由原告于1999年6月2日在重庆市大足县人民法院(1999)足法经初字第X号购销合同货款纠纷一案中预交；公告送达费788.20元，已由本院垫支；合计x。20元，由被告香港巨龙建筑装修有限公司负担，被告香港巨龙建筑装修有限公司不能支付上述款项时，由被告大足县旅游总公司支付，被告大足县旅游总公司支付后，有权向被告香港巨龙建筑装修有限公司追偿。
如不服本判决，原告成都市锦江区锦江花岗石厂和被告大足县旅游总公司可在收到判决书之日起十五日内，被告香港巨龙建筑装修有限公司可在收到判决书之日起三十日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。
审判长杨某明
审判员黎慧
代理审判员邓霖
二00六年四月十日
书记员孙某乔
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