上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2002)沪一中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)上海盈振经贸有限公司，住所地上海市X路X号X室。
法定代表人陆某，总经理。
委托代理人李剑瑜，上海市澄新律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)上海金岛(温莎)酒店有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人张露清，上海市长江律师事务所律师。
上诉人上海盈振经贸有限公司因承包合同结算纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2000)徐经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年9月19日受理后，依法组成合议庭，于2002年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人李剑瑜，被上诉人的委托代理人张露清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，上诉人与被上诉人于1999年1月1日签订一份《承包经营协议书》，约定由上诉人承包经营被上诉人的桑拿中心及美容、美发厅；承包费每月45，000元，当月5日预付；上诉人支付被上诉人10万元保证金，协议结束后退还；承包期自1999年1月1日起至2001年12月31止；被上诉人承担上诉人经营中所需的水、电、空调等供应；上诉人经营所发生的各项税金由被上诉人按月代缴，上诉人应在隔月五日以前缴付；上诉人在经营中发生的毛巾、浴巾、浴衣等清洁费，由被上诉人按成本结算；上诉人若逾期支付各项费用，每逾期一天支付5％的滞纳金，逾期10天以上被上诉人有权终止合同并没收全部保证金。签约后，上诉人向被上诉人缴纳了10万元保证金及第一期5万元承包费，并投入承包经营。自1999年6月起，上诉人与被上诉人发生分歧，被上诉人认为上诉人未按约交付承包费。上诉人则提出其营业款已入被上诉人帐户，可予以抵扣，与此同时，上诉人提出被上诉人未提供正常经营设施。2000年3月2日，上诉人与被上诉人的工程部签订协议，约定上诉人承包的桑拿部放水发生特殊情况，被上诉人应予配合。2000年5月30日，被上诉人所属工程部制定了浴池水温控制细则，对池水温度控制加强管理。2000年8月15日，上诉人与被上诉人签订《关于提前终止承包经营金岛温莎酒店桑拿及美容、美发厅的备忘录》(下称《备忘录》)，载明双方同意上诉人提出因设备原因对2000年1月起至协议终止日止，每月费用对折处理即每月2.25万元；1999年免承包费1个半月；1999年6月起，上诉人用房按每天每间200元、餐饮费8折计算。签约当天，上诉人即停止承包经营，并陆某撤离经营场所。此后，被上诉人提起诉讼，要求判令终止双方的承包关系，并没收上诉人的保证金10万元；由上诉人支付尚欠的承包费741，240。75元及逾期付款滞纳金210，900元。
诉讼期间，原审法院委托上海求是会计师事务所有限公司对上诉人承包期间的帐目进行专项审计，结论为：(一)上诉人在被上诉人处发生的客房、餐饮、康乐等消费帐面金额合计101，934.73元，原始单据汇总合计101，040.67元，两者相差894。06元；(二)持被上诉人vip卡的客人、住店客人到上诉人承包的桑拿中心、美容美发厅消费所发生的金额，因被上诉人帐面及原始单据均未区分vip卡，而是统一核算，故无法确认；(三)客人到上诉人承包的桑拿中心、美容美发厅消费所发生的费用金额总计640，110.10元，按原始单据汇总合计为641，839。50元，其中1，999元已由被上诉人按上诉人退帐通知在入帐时扣除，故帐面比实际单据多269.60元；(四)上诉人承包期间发生电话费4，763.90元、清洗费64，286.64元；(五)被上诉人资料反映上诉人交纳承包费17，500元。上诉人另提供被上诉人开具的租金承包费收据7张，金额为120，383.22元；(六)被上诉人帐面记录，按上诉人每月收入的5％计算，应交税金为32，023.98元；按每月信用卡收入4％计算信用卡佣金计4，043。16元。上诉人在被上诉人处发生饭券费用合计10，395元。
审理中，上诉人提供其于1999年6月30日至2000年3月23日，在被上诉人处住宿客房共71间(按每天一间计算)，每间按300元结算凭证及2000年3月24日至同年8月14日在被上诉人处住宿客房已按折让价每间200元结算凭证。
另查，上诉人自1999年6月至2000年8月在被上诉人处实际发生餐饮费29，498。60元；上诉人在承包期间以现金或支票形式向被上诉人支付承包费170，383.22元(不包括10万元保证金)；上诉人在承包期间以签单形式的营业金额为639，840。50元(已扣除1，999元)均登入被上诉人帐册，但双方对收支费用未进行统一结算。
原审认为，上诉人与被上诉人签订的《承包经营合同》及《备忘录》有效。上诉人未按约定向被上诉人给付有关费用，而被上诉人提供给上诉人的经营设施也在经营过程中出现瑕疵，故双方均应承担各自应负的违约责任。被上诉人提供给上诉人的经营设施存在瑕疵，上诉人与被上诉人已在《备忘录》中约定以对折计算承包费形式进行处理，上诉人再以此抗辩拒付承包费缺乏理由。上诉人逾期付款在10天以上，被上诉人有权根据约定没收上诉人的履约保证金，没收的数额应按上诉人不适当履行部分确定。被上诉人请求按上诉人逾期付款的天数计算滞纳金，致上诉人承担双重违约责任，不能支持。上诉人反诉请求返还多支付的费用，无事实依据。因本案系承包合同结算纠纷，为避免讼累，对双方在承包期间的往来款项由法院根据审计结论一并予以处理。据此，原审判决上诉人给付被上诉人人民币674，425.41元；被上诉人返还上诉人营业款639，840.50元及保证金3万元；对上诉人与被上诉人的其他诉讼请求，不予支持；一审本诉案件受理费人民币18，160元，由上诉人负担5，448元，被上诉人负担12，712元；反诉案件受理费人民币6，554。20元，由上诉人负担；财产保全费人民币6，020元，由上诉人负担50元被上诉人负担5，970元；审计费人民币32，000元，由上诉人负担22，400元，被上诉人负担9，600元。
上诉人上诉称，在承包过程中，被上诉人多次违约，上诉人与被上诉人进行过交涉，但被上诉人始终未与上诉人结算收支费用；审理期间，被上诉人也未提供与上诉人为承包费等费用的支付进行交涉的证据；上诉人除向被上诉人交纳部分承包费外，又将全部营业收入打入被上诉人的帐户，上诉人也在被上诉人处发生多项费用，被上诉人理应与上诉人逐月对帐，实行多退少补，但被上诉人一再借故推托，故不存在上诉人拖欠承包费的问题；被上诉人未按约定向上诉人提供经营所需的正常设施，已首先违约，为此，上诉人与被上诉人签订了终止备忘录，故承担违约责任的应是被上诉人；备忘录是对原承包合同的补充，应按备忘录中的约定调整有关费用；被上诉人没收上诉人7万元保证金缺乏依据；此外，原审对系争营业收入的金额及有关费用的认定也有误，应予纠正。
被上诉人辩称，被上诉人一直在向上诉人催讨承包费，并不存在上诉人所称的双方未就承包费进行交涉的问题；审计报告中已明确了有关费用，双方也无异议，应予认定；虽然上诉人的营业款打入被上诉人的帐户，但在扣除有关费用后，被上诉人并未收到每月4。5万元的承包费；因上诉人违约，10万元保证金应予扣除。
本院经审理查明，原审认定事实属实，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签有《承包经营协议书》，该协议书的形式完备，内容合法，系当事人的真实意思表示，应属有效。双方在该协议书中约定上诉人承包经营被上诉人的桑拿中心及美容、美发厅，并应于每月5日向被上诉人给付承包费4。5万元，如逾期支付，被上诉人有权终止协议并没收全部保证金；而现已查明，上诉人自1999年5月开始就未再向被上诉人交付承包费，直至2000年8月15日签订备忘录后，上诉人也未按备忘录约定的结算方式支付余欠的承包费，故上诉人其拖欠承包费的行为，已构成违约，被上诉人有权要求上诉人付清其实际承包期间应付的承包费，并承担相应的违约责任。被上诉人提供给上诉人的经营设施确在经营过程中出现瑕疵，但被上诉人已及时进行了处理，且已在双方订立的《关于提前终止承包经营金岛温莎酒店桑拿及美容、美发厅的备忘录》中约定被上诉人同意上诉人提出因设备原因对2000年1月份起至协议终止日止的每月承包费作对折处理，1999年的承包费免1个半月，1999年6月份起，上诉人用房按每天每间200元、餐饮费8折计算；故上诉人与被上诉人已在终止双方的承包经营协议时对经营设施出现瑕疵的处理达成一致意见，上诉人可要求按备忘录中的约定调整其应给付被上诉人承包费等费用的具体金额。上诉人并未与被上诉人在所签订的《承包经营合同》中约定其支付的承包费应在其打入被上诉人帐户中的营业款中扣除，上诉人以被上诉人未与其结算营业款作为拖欠承包费的理由缺乏依据，不能支持。原审法院根据双方违约情节，酌情处理保证金并无不当。至于营业款收入等具体金额，已经法院委托的审计机构作过专项审计，原审以审计的实际单据计算，并无不妥，应予确认。上诉人所述原审对系争营业收入的金额及有关费用的认定有误，无确凿证据为证，不能采信。原审认定本案纠纷事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项及第一百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币24，714。20元，由上诉人上海盈振经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长俞秋玮
审判员岑佳欣
代理审判员贾沁鸥
二00二年十一月二十五日
书记员印铭
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