上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2002)沪一中民三(商)终字第X号
上诉人(原审被告)上海食疗公司，住所地上海市宝山区X路X号。
法定代表人周某某，总经理。
委托代理人蔡某某，该公司职工。
委托代理人叶志林，上海市君和律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人邱建森，上海市广益律师事务所律师。
上诉人上海食疗公司因联营合同纠纷一案，不服上海市卢湾区人民法院(2002)卢民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2002年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2002年10月18日公开开庭审理了本案。上诉人上海食疗公司委托代理人叶志林、蔡某某，被上诉人陈某某及其委托代理人邱建森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1998年10月15日，上诉人、被上诉人等单位与个人订立《合作组建上海食疗公司药品开发部协议书》，约定共同出资组建上海食疗公司药品开发部，由上诉人出面与案外人上海药房股份有限公司协定成立相应医药经营部并负责经营，协议各方共同经营，共担盈亏等。同日，上诉人与案外人上海药房股份有限公司(以下简称药房股份)订立协议，约定由药房股份成立上海药房股份有限公司经营部，委托上诉人从事药品销售工作，并提供经营票据及场地等，由上诉人负责经营部的经营、人员工资、支付药房股份的管理费并承担经营风险等。此后被上诉人与同月21日交付上诉人人民币5万元，上诉人出具收据载明此款为上海药房股份有限公司经营部投资款。被上诉人后向上诉人要求退出，并要求上诉人退还上述投资款，2000年2月22日，被上诉人向上诉人出具承诺书，承诺对在经营期间产生的经济法律责任承担全部责任，对库存物资及应收款若未按时收还，愿以个人财产抵偿。此后被上诉人认为其已参加清理工作，上诉人无故拖欠还款，且对经营亏损的处理与本案无关，遂提起诉讼。
原审认为，上诉人与被上诉人等签订的合作协议，其成立的药品开发部未经工商登记，且其挂靠经营的药品属国家专营管理，该协议违反了我国药品管理法的规定，应认定为无效，双方对此均存在责任。上诉人因此收取被上诉人的人民币5万元应予返还，现被上诉人要求上诉人赔偿利息损失，缺乏依据，难以支持。遂判决上诉人上海食疗公司返还被上诉人陈某某人民币5万元，一审案件受理费人民币2，010元，由上诉人负担。
判决后，上诉人上海食疗公司不服，向本院提起上诉，请求判令发回重审或撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求。上诉人的上诉理由如下：1、原审判决认定本案两份协议无效缺乏依据，合作协议约定成立的系上诉人内部机构，并不对外经营，无需进行工商登记，该内部机构系为履行上诉人与药房股份签订的协议而组建，上诉人与药房股份之间系合作经营关系，并不违反法律规定；2、被上诉人在合作期间对药品开发部产生的亏损负有责任，药品开发部的其他投资方已决议只能按投资款的50％返还投资，现原审判决判令上诉人返还被上诉人全部投资款损害了上诉人及其他投资方的利益；3、上诉人应收回的投资款已被应由其负责追回的应收款抵销，上诉人已不具有要求返还投资款的权利。
被上诉人陈某某答辩称，上诉人不具备药品经营的资质，故上诉人与被上诉人等签订的合作协议无效，上诉人与药房股份之间系挂靠关系，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求判令驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审认定事实属实，证据充分，本院予以确认。本院另查明，国家药品监督管理局1998年10月27日《关于药品经营企业招商经营药品有关问题的通知》中规定：药品招商经营是指一方提供经营场所和以提供开票、纳税服务等为手段吸引另一方借托管、托销、联合经营等为名参加药品经营的行为。其特点是一方提供经营场所和提供发票、纳税服务，然后，收取一定的租金和管理费；另一方则以托管、联合经营等名义从事自主的药品购销、仓储等独立的药品经营活动。药品经营企业招商经营药品逃避了国家对药品经营企业及其人员资格的审查、审批，使国家对特定药品经营企业的审查、审批丧失了法律实效。另外，也违背了国家批准开办药品经营企业的目的。因此，举办药品招商经营活动属于违法经营活动。上诉人与被上诉人等约定成立的药品开发部实际以上海药房股份有限公司经营部的名义进行药品销售，未以自己名义对外开展义务。
本院认为，上诉人称其与药房股份之间系合作经营关系，但上诉人与药房股份订立的协议书中，约定有关经营部一切经营活动的全部经济与法律责任均由上诉人负担，并不符合合作经营的法律特征，故上诉人的上述主张本院不予采信；从上述协议书的内容看，符合国家药品监督管理局对药品招商经营活动的定义，故上述协议书违反有关行政法规，应属无效。上诉人与被上诉人等所订立的合作协议明确约定，成立的药品开发部系以上诉人与药房股份订立的协议为依据，以上海药房股份有限公司经营部的名义对外经营药品销售，实际上药品开发部亦从未以自己的名义对外从事经营业务，故药品开发部实际系为履行上诉人与药房股份的协议而成立，鉴于上述协议已归于无效，上诉人与被上诉人等所签订的合作协议亦应属无效。合作协议无效，上诉人收取被上诉人的投资款应予返还，现被上诉人已承诺在其担任经营部职务期间，涉及经营业务方面所产生的一切经济和法律责任均由其承担责任，故不存在上诉人所称由于返还被上诉人投资款而造成由上诉人或其他投资者承担亏损的情况。上诉人称应返还被上诉人的投资已被应由被上诉人负责追回的应收款抵销，但上诉人返还被上诉人投资款与被上诉人追回合作期间的应收款系不同的法律关系，被上诉人对上诉人抵销的主张亦未予同意，故对上诉人的上述主张本院亦不予采信。
综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，010元，由上诉人上海食疗公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王珊
审判员顾克强
代理审判员金成
二00二年十一月二十二日
书记员樊华玉
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