中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会根据申请人上海××公司和被申请人香港××公司1992年10月15日签订的《上海××大酒楼有限公司合同》中的仲裁条款，以及申请人提交的仲裁申请，受理了上述合资合同项下争议仲裁案。
首席仲裁员××女士、仲裁员×××先生和×××先生根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》的规定于1998年12月24日组成仲裁庭，共同审理本案。
仲裁庭于1999年2月27日在上海开庭审理本案，双方当事人均到庭作了口头陈述和辩论，并回答了仲裁庭的提问。在调解无效的情况下，仲裁庭根据查明的事实及适用的法律作出裁决。
本案案情、仲裁庭意见、仲裁裁决分述如下：
一、案情
申请人上海××公司和被申请人香港××公司于1992年10月15日签订了《上海××大酒楼有限公司合同》，约定：双方共同投资举办从事餐饮业的合作经营上海××大酒楼有限公司（下称“合作公司”），合作期限为8年；合作公司的组织形式为有限责任公司，以被申请人认缴的50万美元现汇作为注册资本对外承担责任，申请人不承担亏损责任，以1100平方米房屋使用权作为合作条件并在合作公司营业执照签发之日起1个月投入，同期被申请人应投入出资额的50％，其余在6个月内缴清；董事会是合作公司的最高权力机构，决定合作公司一切重大事宜；合作公司设经营管理机构，由被申请人负责日常经营管理工作；合作公司每年向申请人分配利润人民币85万元，自开业之日起每2年递增5％，其余利润归被申请人，合作公司利润不足或亏损由被申请人补足；合作公司营业执照签发后6个月为装修期，被申请人应如期完成装修并立即开始试营业，且每季度头10天内结算应支付申请人的利润，如未按期支付，被申请人除应补足所欠利润外，每延期三天应向申请人支付滞纳金人民币2000元；逾期缴付合作条件，从逾期第一个月算起，每逾期1个月违约方应支付守约方应交出资额1％的违约金，逾期3个月仍未提交，除累计3％违约金外，守约方有权终止合作合同并要求赔偿损失。
1992年12月12日，审批机构批复同意上述合作合同及相关文件；12月18日，上海市人民政府颁发外商投资企业批准证书；1993年1月6日，合作公司领取了企业法人营业执照。
1993年4月23日申请人、被申请人签订了《关于上海××大酒楼有限公司的补充协议》（下称“补充协议”），载明：被申请人提出将申请人应提供的合作条件之外的110平方米的场地作为酒楼大堂，每月被申请人应向申请人支付大堂使用费人民币5500元；被申请人委派的合作公司工作人员租用申请人280平方米房屋，租金为每月每平方米人民币80元，每年递增8％，空调费按租金10％计算，被申请人按月缴付。
其后，双方产生争议，无法协商解决，申请人遂提出仲裁申请，要求：（1）被申请人支付返利款人民币x．60元；（2）被申请人支付租金、大堂使用费人民币x元；（3）被申请人支付违约金x．14美元、滞纳金人民币x元；（4）解除合作合同，依照合作合同的约定、法律规定对合作公司进行清算，合作公司的债务由被申请人连带承担；（5）被申请人擅自以合作公司名义对外担保的行为无效，或由被申请人承担担保之责；（6）仲裁费及申请人国仲裁支付的费用由被申请人承担。
申请人述称，合作合同订立之初被申请人即违约，未按期出资，未按约分配申请人利润，申请人数次敦促但未果。至1993年7月6日，被申请人仅投入x．37美元，至1997年9月16日才陆续补缴；截至1994年9月，被申请人应付申请人返利款人民币x元，分文未付，其后又借口生意难做，至1998年6月，又拖欠人民币x元；此外，被申请人还拖欠补充协议项下大堂使用费、租金人民币x元。申请人认为，由于合作公司经营不善、严重亏损、负债累累、长期拖欠申请人返利款，且被申请人迟延出资，根据合作合同及法律规定，合作合同应予解除，合作公司应当解散并依法清算，而合作公司的债务应由违约的被申请人承担；被申请人出资违约，且拖欠申请人返利款，应根据当事人约定支付违约金、滞纳金，而按实际违约时间长短、金额大小追究违约责任，这才是公平、合法的；7．4万美元的空调设备系申请人购买，无证据可以证明此应属被申请人出资；补充协议是在合作合同履行过程中对合作合同的补充，不能分割，其内容并非对合作合同的重大变更，无须报批；被申请人作为合作公司的经营管理者，掌握合作公司的资产、经营大权，在1998年4月10日以合作公司资产向无锡××酒楼有限公司提供担保这一重大问题上违反法律及合作合同规定。
被申请人辩称：
（1）申请人提供的被申请人出资情况，以此计算其第3项仲裁请求没有事实依据；根据约定，申请人要求被申请人因逾期出资而承担的违约金只能以3个月累计3％为限；申请人称被申请人7．4万美元的空调设备出资系其通过外贸购进，与验资报告的内容不符；验资报告已载明，被申请人在1994年12月31日前已投入合作公司人民币x．07元，仅是因故未验资，而申请人应投入的合作条件亦未经验资，这一重大过错始终未得纠正。
（2）补充协议从未生效，其内容涉及申请人提供的合作条件增至1210平方米，构成重大变更，如未报批则无效，且无效责任应由申请人承担；即使补充协议有效，申请人主张的租金、大堂使用费应由实际使用人合作公司承担，双方往来函件及申请人出具的收据等表明双方均如此认为；申请人要求被申请人承担合作公司债务的连带责任，无事实、法律依据。
（3）申请人要求被申请人直接支付近利款和承担连带责任没有事实、法律依据，被申请人为债务人合作公司的保证人，且保证方式根据当时法规属一般保证责任担保，应承担赔偿责任。
（4）申请人对返利款计算错误，合作公司1993年8月至1994年9月的返利责任应路面大面积开挖的不可抗力事件而应依法免除，双方已就此达成协议；返利款的支付义务人是合作公司，故亦是滞纳金的支付主体，而被申请人仅是返利款不足部分的保证人，除此之外的债务未实施保证，申请人要求被申请人支付滞纳金没有依据，且滞纳金的比例没有法律依据而无效。
（5）双方曾于1996年12月26日达成延长合作期限、减少注册资本的协议，申请人未协助办理有关手续，被申请人依据约定不承担该协议约定的义务。
（6）申请人从未将其看做合作人，更像房屋出租人，对合作公司的经营漠不关心，这些都是导致合作公司亏损的原因。
二、仲裁庭意见
根据当事人提交的证据材料和仲裁庭的调查，仲裁庭对本案作分析判断如下：
1．合作合同及有关协议的效力问题
系争合作合同经当事人签署成立、经审批机构批准同意后生效，对双方均有法律约束力；补充协议的内容涉及使用申请人场地、房屋及费用的支付，虽由本案当事人签署，但其实质应为合作公司与申请人之间的合作合同以外的法律关系，不应列入本案一并审理。
2．关于申请人的合作条件
合作公司成立后申请人即将双方约定的场地交予合作公司并由其使用至今，对此事实当事人并无异议，被申请人认为申请人的合作条件未经验资故依法不能认为已投入，但其引用的法规的颁布实施迟于合作合同的订立；而申请人的合作条件未经验资，其责任不应由申请人承担。故仲裁庭认定，申请人已按约交付了合作条件。
3．关于被申请人的出资
系争2台空调设备，申请人提供了由其出资购买的凭证，被申请人仅以验资报告的确认为由而无其他证据材料佐证，因此，该2台空调设备不能认为是被申请人的出资。而相关验资报告的内容表明，被申请人的出资在金额、时间、币种、出资方式等方面均有不符合合作合同约定之处，应认定已构成违约。
4．关于申请人利润分配额的支付
合作公司营业后申请人未获合作合同约定的利润数额，双方均无异议。对照合作合同约定，当申请人基于合作合同所应得的利润分配额未得合作公司偿付时则由被申请人承担支付义务，尽管合作公司以其自身财产对外承担民事责任，但这不等于被申请人没有直接向申请人支付返利款的义务，双方已就此作出了约定。被申请人认为其是一般保证人，有违当事人订立合作合同的本意；申请人不承担合作公司亏损且被申请人负责合作公司日常经营管理，在此情况下被申请人并非其所称的仅是合作公司利润分配支付义务的一般保证人，合作合同中亦明确了被申请人作为利润分配额支付义务人的法律地位；双方往来函件及协议中被申请人亦承认其应支付系争款项。因此，当合作公司未支付申请人利润分配额时则应由被申请人承担支付义务。
5．关于申请人的仲裁请求
被申请人主张1993年8月至1994年9月的返利责任因不可抗力而应免除，但其未能提交符合约定的有效的不可抗力证明文件，此外双方亦未曾就此达成协议，故申请人请求的被申请人应支付的返利款数额，仲裁庭予以确认。
租金、大堂使用费因源于补充协议，不属本案仲裁庭审理范围。
被申请人未按约缴付出资、支付返利款，应承担相应的违约金、滞纳金。违约金的数额，根据合作合同的约定，应以3个月为限，这也是与中国法律将违约金定性为补偿性相符合，故被申请人应支付的违约金为2．1万美元；滞纳金的数额，被申请人认为约定过高而要求适用每日万分之四，仲裁庭予以同意，据此计算，被申请人应支付的滞纳金为人民币x．16元。
仲裁庭查明，合作公司经营不善、负债较多，而负责合作公司日常经营管理的被申请人又无力改变这一局面；此外，申请人应得利润长期未得支付，被申请人履约过程中存在诸多严重违约之处。鉴于此，双方订立合作合同所希望达到的目的已无法实现，申请人提出解除合作合同，符合合作合同及相关法律之规定，仲裁庭予以同意，合作公司亦应进入清算程序。根据合作合同约定，合作公司的组织形式为有限责任公司，被申请人以其出资额70万美元对合作公司的债务承担，即如被申请人按约出资，在无其他有效约定或法定因素的情况下其无须再对合作公司的债务承担任何责任，由于被申请人欠缴出资27．4万美元，故被申请人应对合作公司的债务承担责任，其金额以27．4万美元为限。
依据相关法律规定，合作公司的资产抵押须经董事会一致通过，而合作公司董事会并未就此达成一致意见，故系争担保有违法律规定，但这并不能对抗善意的债权人及被担保人与合作公司之间的担保关系的有效成立，故申请人要求确认无效的主张仲裁庭不予支持。然由于被申请人负责合作公司经营管理，且系争担保所涉被担保人是被申请人另行投资设立的企业，被申请人未能提供合法、合理的解释，故被申请人应对由此担保所产生的法律责任承担连带责任。
6．关于本案仲裁费的承担
考虑申请人仲裁请求获得支持的情况及当事人对争议的产生所应承担的责任，本案仲裁费由申请人承担15％、被申请人承担85％；申请人为本案支出的律师费人民币10万元，由被申请人承担；保全费人民币x元，因该款项的承担者尚未确定，仲裁庭不予支持。
三、仲裁裁决
1．合作合同自本裁决书作出之日起终止，合作公司依法清算；
2．被申请人对合作公司的债务承担连带责任，其金额以27．4万美元为限，并对合作公司1998年4月14日就无锡××酒楼有限公司的债务出具的担保书所产生的法律责任承担连带责任；
3．被申请人应向申请人支付返利款人民币x．60元；
4．被申请人应支付申请人违约金x美元、滞纳金人民币x．16元；
5．驳回申请人要求被申请人支付大堂使用费、租金人民币x元的仲裁请求，仲裁庭不予支持；
6．被申请人应承担申请人为办理本案支出的律师费人民币10万元；
7．本案仲裁费人民币××元，由申请人承担人民币××元、被申请人承担人民币××元。
本裁决为终局裁决。
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
