x/2008
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
判刑上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2008年第401號
(原東區裁判法院案件2007年第5095號)
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香港特別行政區
訴
被告人陸某某
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主審法官：高等法院原訟法庭法官張慧玲
聆訊日期：2008年7月25日
裁判日期：2008年7月25日
判案理由書日期：2008年7月31日
判案理由書
1.上訴人本被控一項「僱用不可合法僱用的人」控罪，違反香港法例第115章《入境條例》第17I(1)條。其後控方改控較輕的「僱主未有查閱新僱員的文件」控罪，違反上述條例第17J(1)及(2)條。上訴人承認該較輕控罪，被裁判官判處兩個月監禁。上訴人就判刑提出上訴。本席在聆訊後裁定上訴得直，擱置監禁刑期，改判罰款$3,000；並判令上訴人可得本上訴的訟費，若雙方未能就訟費達成協議，則由司法常務官評定。以下是本席的理由。
承認案情
2.根據上訴人承認的案情，在去年10月11日，警員截查女子聶素英(聶)時，聶未能提供身份證明文件，並指稱她在一茶餐廳工作。警員帶同聶前往該茶餐廳，聶出示一「雙程證」，該證件顯示聶是以訪客身份來港，祇可逗留7天。
3.警員的調查顯示聶在8月20日以偽造身分證前往該茶餐廳應徵洗碗員一職。上訴人是茶餐廳東主。他會見聶，檢視及影印聶提供的身分證後，以$280日薪聘用聶。警員以「僱用不可被僱用的人」控罪拘捕上訴人，警誡下上訴人承認控罪。
4.其後警員再接見上訴人，上訴人在警誡下聲稱他已將聶提供的身分證留底。他承認無查證究竟該身分證是否有效及聶是否一名可被僱人士。
5.承認案情亦顯示根據上訴人存底的身分證影印本，聶提供的身分證並非一名永久居民的身分證，但上訴人在聘用聶之前，並無繼續查閱聶的有效旅行證件。
判刑理由
6.裁判官即時判刑時說(上訴文件P19L-O行)：
「……呢啲喺茶餐廳嗰度聘用一啲唔可以喺香港做嘢嘅人嘅情況就係十分之猖獗，就算佢係有三粒星，即係呢個永久居民嘅身分證，你都係喺法律之下係有責任去作出調查，去確保個身分證係一個有效嘅身分證。咁今次更加佢唔係揸一個永久居民嘅身分證，亦令到你應該就係有極之懷疑佢個身分嘞，咁你都係繼續去請佢。喺咁嘅情況之下，一個罰款係唔適合，本席以三個月嘅監禁作為量刑起點，你自己認罪，減為兩個月，兩個月監禁。……」[本席加橫線作強調]
7.裁判官在判刑理由書如此說(第16頁)：
「6.案情與本案類同的案件十分猖獗。一般類似案件的被告人被控“僱用不可合法僱用的人士”。根據案例，若被告人初犯及只僱用一名不合法受僱人士也須判處即時監禁，量刑起點為3個月(見x-wa[2004]x,x’x，x/1998,x-sang,x/2002)。
7.本席明白本案內控方改控被告人“僱主未有查閱新僱員的文件”。此乃較輕微的控罪。“僱用不合法受僱人士”最高判刑為$350,000及3[年]監禁，而本案控罪的最高判刑則為$150,000及1年監禁。本席亦明白本案所涉的控罪沒有量刑指引。雖然控罪被修改，但案情並沒改變。本案案情正正是上述案例針對的情況。一般案件內的非法工人出示的是偽造香港永久居民身份證。在這情況下，一時大意地遺漏查證工人的身份也須判處3個月監禁。本案的案情比一般案件更嚴重。被告人明知聶素英並非香港永久居民仍盲目地去僱用她作工人。基於上述因素，本案案情屬同類案件最嚴重的一種(x)。本席以3個月監禁作為量刑起點。被告人承認控罪，可得最大的減免。被告人被判處2個月監禁。」[本席加橫線作強調]
新增證據
8.在上訴聆訊前，本席批准上訴一方提供新增證據，藉以顯示裁判官錯誤理解案情而指上訴人是「明知聶並非香港永久居民仍盲目地去僱用她作工人」。
9.新增證據包括：
(1)上訴人將聶提供的身分證影印後存底的影印本，影印本顯示身分證正面上方有「香港居民身份證」字樣。持有人是「聶素英」。在出生日期下的符號是「CX」。
(2)上訴人在被拘捕警誡下所作的回應以補錄形式錄下，亦即第一次會面。上訴人的回應是「啊Sir，我都唔知佢張身分证喺假，我都唔識分真假，如果係假嘅，我都唔請喇，博坐監咩。」
(3)上訴人與警方第二次會面的記錄。警員在查閱上訴人時曾向後者表示「無三粒星即不能在港工作」及「無三粒星即不是香港永久居民」。上訴人表示他無留意身分證上無三粒星，故此無向入境處查問究竟聶是否可在港工作。他從無懷疑身分證是假的。
(4)一名謝姓女士的身分證明文件。謝是單程證持有人，不是香港永久居民，身分證亦無三粒星，但她可以合法在港工作，有工作證明。
(5)鄭姓區議員的身分證及致本席的信件。鄭女士擁有香港永久居民身分證，但證上沒有三粒星。
(6)香港身分證正面所載的資料證明。
(7)申請香港特別行政區「回港證」說明書。
(8)政府就「僱用非法勞工」發出的電視宣傳短片旁白。
10.其後本席亦批准上訴人一方將其他有關宣傳的資料呈堂。(證物P2)。
11.另一方面，本席亦批准答辯人一方傳召入境處的職員黃志良(黃)作證，就「三粒星」、香港永久居民、及《入境條例》第17(J)條所列文件等等作解釋。黃亦將一份標名為「切勿聘用非法員工」的小冊子呈堂(證物P1)。
12.本席認為無須將所有詳情列出，基本上「三粒星」是源於入境處推行的入境簡化計劃，有「三粒星」(及與本案無關的「一粒星」或「R」)標記的身分證，持有人可無須使用「回港證」出入香港前往內地及澳門。
13.有「三粒星」不等同是「香港永久居民」，「香港永久居民」亦不一定是有「三粒星」。因此無「三粒星」不一定代表該身分證持有人一定不能合法在港工作。而有「三粒星」是否一定能合法在港工作呢黃未能作肯定答覆——雖則他在本席席前不能列舉一名有「三粒星」身份證的人不能合法在港工作的例子。
上訴理由
14.上訴人代表盧敏儀大律師在非常詳細及有條理的書面陳詞道出上訴理由。基本上她是指警員、上訴人的代表律師及裁判官都將「三粒星」與「香港永久居民」混淆。事實上有「三粒星」不一定是「香港永久居民」，而「香港永久居民」亦不一定有「三粒星」。既然經常接觸法例的人都不清晰法例，上訴人祇是一名小市民，他對法律的無知是可理解及值得原諒的。裁判官指上訴人「明知」聶是不可被僱用的人是錯誤的，她採納3個月量刑起點是不正確及過重。
15.盧大律師亦引述政府的宣傳資料，指出有關資料祇强調「無身分證」便不能受聘，但無解釋當提供的身分證並非「香港永久居民」身分證時，仍須繼續查問其他有效旅行證件。她指上訴人祇是一名普通市民，誤以為聶有身分證便可以聘用聶，是情有可原的。
答辯人回應
16.答辯人代表張維新高級助理刑事檢控專員連同陳詠嫻律師非常中肯、恰當開宗明義表明上訴應得直，有關判刑是明顯過重。答辯人一方提供以往判罰資料給本席參考，可見從2007年1月1日至2008年6月30日一年半期間，被檢控的共10人，而通常判刑是罰款$1,000至$10,000之間。其中亦有判以社會服務令及簽保守行為。
17.答辯人表示不打算爭議上訴人是否「明知」，認為雖然得直理由不同，但殊途同歸。
討論
18.《入境條例》第17I條「僱用不可合法受僱用的人」的最高刑罰是罰款$350,000及監禁3年。
19.上訴庭在何美華（譯音）[1]就「僱用不可合法受僱的人」頒下新判刑指引，若案件涉及一名僱員，而僱主是「明知」該人不能合法受聘或妄顧該人是否能合法受聘，聘用該人是以散工形式，案件亦無令案情更嚴重的元素，經審訊後判刑3個月是恰當的。上訴庭亦解釋該判刑指引是適用於一名初犯者，僱員為僱主的工、商業做工，而非家庭傭工，而散工只指短時期或一次工作，並非長時期工作。
20.《入境條例》第17J條內容如下：
「(1)任何人均不得在香港訂立僱用他人的僱傭合約，除非先查閱——
(a)該人所持有的身分證，如該人所持有的身分證並非《人事登記條例》(第177章)中所界定的永久性居民身分證，則先查閱該人所持有的有效旅行證件；(由1996年第59號第3條代替)
(b)該人所持有的公務護照；或
(c)如該人並非身分證持有人，且無須根據《人事登記條例》(第177章)登記，則首先查閱該人所持有的——
(i)有效旅行證件；
(ii)(由1984年第31號第6條廢除)
(iii)越南難民證；
(iv)豁免證明書；或
(v)任何其他認可文件。
(2)任何人違反第(1)款，即屬犯罪，可處罰款$x及監禁1年。」
21.《人事登記條例》界定的「永久性居民身分證」是載有「持有人擁有香港居留權」字句的身分證。
22.若證人持有「永久性居民身分證」，便不須查閱其他證件，否則便須查閱第17J條列在(1)(b)或(c)的證件。
23.第17J條的最高刑罰明顯較第17I條為輕。
24.從上述條例可見，持有「永久性居民身分證」的人是可合法在港受聘的。不持有「永久性居民身分證」的人不一定不能合法受聘，但「僱主」須依法查閱其他有效證件。
25.第17J條是一條嚴格法律責任條款(x)，控方不須證明被告有犯罪的認知(x)。雖然在條例本身並無列明免責條文(x)，一名被控告人士是可引用「在何者可能性較高此標準下」，證明他有良好及足夠理由相信(即使是錯誤信念)，他已經做了法律上的要求(參看案例黃紹雄及方展如（譯音）[2]。
26.身分證有「三粒星」在香港而言可謂歷史頗長。雖然設立「三粒星」的原意是方便香港居民出入境內地及澳門，但事實上有多人(尤其是本案的調查警員、上訴人代表大律師及裁判官)都將「永久性居民」與「三粒星」混淆。
警員
27.本案警員指「身分證無三粒星即不能在港工作」，(第二份會面記錄問題(7))：「無三粒星即不是香港永久居民」(上訴記錄問題(8))。
上訴人代表律師
28.上訴人代表大律師求情時說：(上訴文件P18R-T行)
「……因為佢嗰個身分證就係有個三粒星嘅要求嘅，所謂永久居民嘅身分證，但係嗰個身分證就冇嘅，咁就今日佢認罪嗰個17J嗰條就喺法例上講到明，就係話如果即係一個人嚟求職，攞嗰個身分證係冇一個三粒星或者永久居民身分證嘅情況，佢係應該要睇埋佢個旅行證件。」[本席加橫線作強調]
裁判官
29.裁判官在口頭判刑時說：
「……就算佢係有三粒星，即係呢個永久居民嘅身分證，……」[本席加橫線作強調]
30.可見他們三人都是以為「三粒星」等同香港永久居民。
31.即使以本席為例，本席在審理本上訴前已知悉無「三粒星」不等於不是「香港永久居民」，惟本席亦一向有錯誤信念，以為有「三粒星」便一定是「香港永久居民」了。
32.事實上法例要求的不是身分證上是否有「三粒星」，而是持有人是否「香港永久居民」。看來裁判官指上訴人「明知」聶是不能合法受僱人士，在某程度上是因看到聶提供的身分證上無「三粒星」。
33.本席亦須強調，上訴人承認的案情其實是與事實不符。上訴人在警誡下的回應不是如承認案情第二段所列：「被告承認干犯罪行」。而上訴人在第二次會面所給的答覆是基於警員指「無『三粒星』便不能合法受僱」此大前提下作出的。
34.裁判官指即使身分證有「三粒星」，即係永久居民身分證，上訴人仍須作調查，看看是否有效。本席不明白裁判官所指為何。暫且放開「三粒星」此範疇，根據第17J條，若上訴人查看的是一張「香港永久居民身分證」，他是無須再作調查的。誠然，若該偽造身分證是粗製濫作，祇要小心細閱便能分辨是假證，上訴人必定難辭其咎。但本席在細閱有關身分證的影印本後，可理解上訴人是被聶瞞騙，不知該身分證是偽造的。
35.就盧大律師提供本席參考的政府宣傳資料，本席認為在電台、電視台及報章的有關宣傳著重於不要僱用非法勞工，特別是針對僱用無身分證的非法入境者、持雙程證的訪客及已受他人聘用的外籍家庭傭工。有關宣傳資料是無明確向公眾指出即使待聘人士提供身分證，若該身分證並非「香港永久居民身分證」的話，僱主在與該僱員簽約前必須查閱後者的有效旅行證件或其有效證件。
36.本席有機會參閱黃提供的小冊子。其內容非常詳盡，亦明確指出「僱主須查閱持有非香港永久性居民身份證求職者的有效旅行證件」，還列出旅行證件上「可以僱用」及「不可以僱用」的蓋章樣本。
37.上訴人指稱以為僱員有身分證便可，不知悉若非「香港永久居民身分證」便必須再查閱其他有效證件。本席無理由不相信上訴人此解釋。但另一方面，本席認為身為一名僱主，在此資訊發達的社會，上訴人可從互聯網或直接向政府有關當局查詢，便可獲得(如小冊子)般更詳盡的資料了。
38.以上訴人干犯此罪行的情況，可謂「情有可原」。正如答辯人的中肯立場所示，裁判官判以兩個月即時監禁是明顯過重。
39.本席在考慮一般判罰、本案的所有情況、上訴人的背景(初犯，小型茶餐廳東主，月入九千)後，認為罰款$3,000已充分反映其罪責了。
40.本席特此一提，雖然答辯人一早已認同上訴應得直，盧大律師仍要求本席處理涉案的「三粒星」情況，藉判辭讓公眾知悉法例的規定並非身分證上有「三粒星」，而是身分證是否「香港永久性居民身分證」，同時亦讓公眾知悉有關第17J條的規定，好讓其他人士不會如上訴人一般誤墮法網。盧大律師一方面維顧其當事人權益，致力代表其上訴，而另一方面亦顧及公眾利益，其做法充分顯示盧大律師是一名有正義感的大律師，值得本席讚許。
(張慧玲)
高等法院原訟法庭法官
控方：由律政司高級助理刑事檢控專員張維新及
高級檢控官陳詠嫻代表香港特別行政區。
辯方：由何敦、麥至理、鮑富律師行轉聘盧敏儀大律師代表。
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[1]x.x[2004]x.
[2]x.x.x&x,[1995]x
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